مقاله تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی در داوری های بین المللی

اختصاصی از یارا فایل مقاله تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی در داوری های بین المللی دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:49

فهرست مطالب:

مقدمه :

بخش اول - نظریه های حقوقی

بخش دوم - قانون حاکم بر ماهیت در پاره ای از متون ومقررات راجع به داوری بازرگانی بین المللی

1- قسمت اول ماده 5:

اصول حقوق بازرگانی :

اصول حقوق بین الملل

آیا اصل ،اجرای حقوق بین الملل است ؟

2- قسمت دوم ماده 5:

عرفهای بازرگانی :

فرق بین عرف بازرگانی وحقوق بازرگانی بین المللی

مندرجات قرارداد:

تغییر اوضاع و احوال

نتیجه

مقدمه :
1- تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی یکی از مسائل مهمی است که در داوریهای بازرگانی بین المللی و به دیرگ سخن در داوریهای فراملی مطرح است. این مسئله اساسا" مربوط به حقوق بین الملل خصوصی است که در داوریهای بین المللی چهره خاصی پیدا می کند وبا قواعد عمومی پذیرفته شده در حقوق بین الملل خصوصی انطباق کامل ندارد.
در داوریهای بازرگانی بین المللی همانند دادگاههای داخلی که به مسایل بین المللی رسیدگی می نمایند. تعیین حقوق حاکم برماهیت واجد اهمیت خاصی است : دادگاه داوری بین المللی یا دادگاه داخلی باید تعیین کند که حقوق حاکم بر ماهیت دعوی کدام است ، به دیگر سخن باید مشخص نماید که مسایل ماهوی مورد نزاع تابع کدام قانون است و بر طبق کدام قواعد باید حل و فصل شود.
البته در دادگاههای داخلی قاضی به قانون دولت متبوع خود مراجعه و با توسل به قواعد تعارض آن ، قانون حاکم را تعیین می نماید. ولی در داوریهای بازرگانی بین المللی چون داور وابسته به شکرو خاصی نیست و به اصطلاح حقوق فاقدقانون مقر دادگاه ) است ، لذا تعیین حقوق حاکم بر ماهیت در داوریهای مزبور از اهمیت بیشتری برخوردار و با مشکل بیشتری مواجه است .
2- در داوریهیا بازرگانی بین المللی علاوه بر حقوق حاکم بر ماهیت ، حقوق حاکم بر قرار داوری ، حقوق حاکم بر اهلیت طرفین و حقوق حاکم آئین دادرسی هم مطرح می شود که هر یک نیاز به بحث جداگانه ای دارد و بررسی آنها در این مقاله مورد نظر نیست.آنچه در اینجا مورد بحث واقع می شود، حقوق حاکم بر ماهیت و به دیگر سخن حقوقی است که داور باید در حل و فصل دعوی اعمال کند.دربخش اول از نظریه های حقوقی که در این باب وجود دارد، سخن می گوییم و در بخش دوم پاره ای از متون و مقررات بین المللی بویژه ماد5 بیانیه الجزایر درباه حل و فصل ادعاها را مورد برسی قرار می دهیم .
قابل ذکر است که بحث ما مربوط به داوری بازرگانی بین المللی است و مقصود ما از داوری بین المللی هم ، همین نوع داوری است و تعیین حقوق حاکم بر ماهیت در داوریهای حقوق بین الملل عمومی (داوری بین دولتها) در اینجا مورد نظر نخواهد بود، جزآنکه ماده 5 بیانیه الجزایر درباره حل و فصل ادعاها که هم به داوری بازرگانی بین المللی و هم به دانری بین دولتها مربوط می شود، نیز مورد بحث قرار خواهد گرفت و بخش عمده سخن ما به تجزیه و تحلیل آن اختصاص خواهد یافت .

بخش اول - نظریه های حقوقی
3- در تعیین حقوق حاکم بر ماهیت در داوریهای بین المللی ، اراده طرفین مبنا و اساس کار است ، یعنی این اصل پذیرفته شده است که طرفین قرارداد می توانند قانون حاکم بر ماهیت را تعیین کنند و داوران مکلف به اجرای قانونی هستند که طرفین تعیین کرده اند. در صورت سکوت طرفین قرارداد، چهار سیستم عمده برای تعیین قانون حاکم پیشنهاد شده است .
1-3- سیستم قانون قانون حاکم به موجب قاعده تعارض کشورمحل ، داوری : طبق این نظریه ، داور باید به حقوق بین الملل خصوصی و قواعد تعارض قوانین کشور محل داوری رجوع و براساس قاعده تعارض این کشور قانون لازم الاجراء در ماهیت را تعیین کند. در این نظریه داوری به دادرسی قضائی در محاکم داخلی تشبیه و قاعده محل داوری به دادرسی قضائی در محاکم داخلی تشبیه و قاعده عارض محل داوری به منزله قانون مقر دادگاه تلقی شده است مثلا" اگر قاعده تعارض محل داوری ، قانون محل انعقاد قرارداد را لازم الاجرا می داند(مانند ماده 968 قانون مدنی ایران )، داور باید آن را اجرا کند واگر قانون محل اجرای قرارداد را لازم الاجرا معرفی می کند، داور باید همان را به موقع اجراء گذارد. این نظریه که سهل و سادده است ، مورد انتقاد شدید واقع شده و بویژه گفته اند که رابطه حقوقی ارگانیک بین دعوی و کشور محل تشکیل داوری وجود ندارد ودادگاه داوری جزء سازمان قضائی کشور مزبور نیست. و به هر حال درتایید آن هیچ رائی از مراجع داوری بین المللی صادر نشده است : ولی این نظریه مورد قبول موسسه حقوق بین املل در سال 1952 و بعضی از علمای حقوق بین الملل خصوصی واقع شده است .
2-3- سیستم آزادی داور: به موجب این نظریه ، داور در صورت سکوت طرفین + آزاد است که قاعده تعارضی را که مناسب می داند، انتخاب و از طریق آن قانون لازم الاجراء را تعیین کند. مطابق این نظریه داور مکلف نیست که قاعده تعارض کشور خاصی را رعایت کند و حتی بنا به قولی ، اگر قواعد تعراض قوانین کشورها را مناسب نداند، می تواند قاعده تعارضی از خود بسازد. بعضی این راه حل به اراده طرفین نبت بدده و گفته اند: طرفین قرارداد به طور ضمنی به داور بین المللی اختیار داده اند که حقوق حاکم بر ماهیت را تعیین کند. حتی بعضی برآنند که داور بین المللی می تواند بدون توسل به قاعده تعارض که نقش واسطه در تعیین حقوق حاکم راایفاء کند. ماده 1496 قانون جدید آئین دادرسی مدنی فرانسه مصوب 1981 ظاهرا" از این نظر تبعیت کرده است .
اشکال مهمی که بر این نریه وارد شده این است که اگر داور آزاد باشد قواعد لازم الاجرا را مستقمیا" از هر منبعی انتخاب کند، فرق او با داوری که به طور کدخدامنشی ( براساس انصاف و ملاحظات غیر حقوقی ) رای می دهد، چیست ؟
3-2- سیستم حل مسئله با تعیین محل رابطه حقوقی : مطابق این نظریه که در بعضی از آراء بین المللی هم اعمال شده است ، داور در هر مورد، محلی را برای رابطه حقوقی موردنظر با توجه به ماهیت آن تعیین و قاعده تعارض آن محل را رعایت خواهد کرد. به عبارت دقیق تر، اگر رابطه حقوقی با کشور خاصی پیوند کافی یا پیوند بیشتری داشته باشد، همان کشور محل رابطه حقوقی محسوب می شود و قاعده تعراض آن کشور قانون لازم الاجراء را تعیین می کند. در مورد اختلاف ناشی از قرارداد، کشوری که قرارداد با آن ارتباط بیشتری دارد، تعیین و با توسل به حقوق بین الملل خصوصی آن کشورقانون حاکم بر ماهیت مشخص خواهد شد.
4-3- نظریه اعمال حقوق بین الملل : سیستم دیگری که از سوی برخی از دانشمندان حقوق بین الملل عنوان شده ، این است که در صورتی که طرفین قرارداد قانون خاصی را حاکم قرار نداده باشند، داور باید اصول حقوق بین المللی قراردادها را اجراء کند، بدون اینکه به قواعد تعارض یا قواعد ماهوی کشور خاصی رجوع نماید. بدینسان رابطه قرارداد بین المللی با یک کشور خاص قطع 0 و این قرارداد تابع حقوق بین الملل می شود. این نظریه مورد تاییدبعضی از آراء بین المللی واقع شده ، ولی مورد انتقاد شدید علمالی حقوق قرار گرفته است. بویژه این نظریه از دو جهت قابل ایراد است : اولا" از لحاظ اینکه معیرا و ظابطه دقیقی برای بین المللی کردن قرارداد وجود ندارد و ثانیا" وجود (جقوق بین المللی قراردادها محل تردید است. زیرا این امر مستلزم آن است که اشخاص خصوصی طرف قرارداد با دولت ، طرف و دارنده حق و تکلیف در حقوق بین الملل باشند، در حالی که معمولا" فقط دولتها و سازمانهای بین المللی را طرف حق و تکلیف در این رشته می دانند.