سن مسوولیت کیفری اطفال در مقررات حقوق داخلی و بین المللی

اختصاصی از یارا فایل سن مسوولیت کیفری اطفال در مقررات حقوق داخلی و بین المللی دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

بخشی از متن اصلی :

سن مسوولیت کیفری اطفال در مقررات حقوق داخلی و بین المللی (بخش اول)

ر قوانین کیفری، به ویژه در قانون مجازات اسلامی (تبصره یک ماده ۴۹)، برخلاف قوانین گذشته، نصاب «بلوغ شرعی» به عنوان حد سن رشد کیفری تعیین شد. در عمل، مراجع کیفری به جای ارائه تعریف «بلوغ شرعی» آن را محمول بر معانی مندرج در حقوق مدنی، منطبق با بلوغ جنسی فرض کرده و بر این اساس، دختران ۹ سال و پسران ۱۵ سال تمام قمری را همانند بزرگسالان مسوول کیفری تلقی کرده و قابل مجازات دانسته اند. این در حالی است که در اکثر کشورهای جهان، اطفال عموماً تا ۱۸ سالگی فاقد مسوولیت کیفری بوده، در صورت ارتکاب جرم، مشمول اقدامات تربیتی، آموزشی و سایر تدابیر جایگزین با تمرکز بر بازپذیری اجتماعی قرار می گیرند. مقررات بین المللی مانند کنوانسیون کودک، مقررات پکن و غیره، اعمال مجازات هایی مانند اعدام یا حبس ابد را به لحاظ تعارض آشکار با مقررات مندرج در اسناد حقوق بشر و آثار منفی آن بر محکوم علیه نسبت به اطفال زیر ۱۸ سال ممنوع اعلام کرده اند. همچنین در این مقررات با تعیین یک حداقل سنی مشخص، مقرر شده که کودکان کمتر از سن مزبور نزد مراجع قضایی حضور نیافته، موضوع هیچ گونه تدبیر کیفری قرار نگیرند.

نوشتار حاضر بر آن است تا ضمن تحلیل و بررسی مقایسه یی، ایرادات مربوط را تا حد امکان بیان کرده و راهکارهای مناسبی ارائه کند.

کلید واژه ها؛ مسوولیت کیفری، اطفال، بلوغ، بلوغ شرعی، مقررات بین المللی.

 مقدمه

موضوع حقوق کیفری اطفال بزهکار در ایران از دو دهه گذشته، یکی از مسائل مهم و در عین حال مورد اختلاف در نظام کیفری ما تلقی و از دغدغه های حساسیت برانگیز علاقه مندان به سرنوشت کودکان، بالاخص اطفال مرتکب جرم محسوب می شود.این امر به ویژه از آن نظر مهم و موجب دلمشغولی است که ضوابط موضوعه فعلی در باب حقوق کیفری اطفال، نه تنها در تعارض با معیارها و مفاد اسناد بین المللی و در تناقض با قوانین و رویه گذشته، بلکه ناهمگن با اصول علمی، حقوقی و در مواردی فقهی معتبر است.

متاسفانه تغییر و اصلاح قوانین کیفری، به ویژه در خصوص اطفال، بی توجه به شرایط سنی و اوضاع و احوال اجتماعی و روند رشد جسمی و روانی آنان و در حقیقت برخلاف روند تحولات جهانی و نیازهای روز انجام پذیرفته است.

این فایل به همراه چکیده ، فهرست مطالب ، متن اصلی و منابع تحقیق با فرمت word ، قابل ویرایش در اختیار شما قرار می‌گیرد.

تعداد صفحات :21

رساله جامع دکتری رشته حقوق خصوصی (Ph.D) با موضوع مسوولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار

اختصاصی از یارا فایل رساله جامع دکتری رشته حقوق خصوصی (Ph.D) با موضوع مسوولیت قراردادی پزشک در برابر بیمار دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:361

 فهرست مطالب:
چکیده 8
مقدمه 9
1- تبیین موضوع 9
2- سؤالات اصلی تحقیق 12
3- فرضیه‌های تحقیق 12
4-ضرورت و هدف تحقیق 13
5- پیشینه تحقیق 14
6- روش تحقیق 14
7- تقسیمات 15
 
فصل اول : کلیات 16
گفتار اول : نظریه مسؤولیت قهری 34
گفتار دوم : نظریه مسؤولیت قراردادی 38
مبحث سوم: انتخاب و جمع میان مسؤولیت قراردادی و قهری پزشک 47
 
فصل دوم : قرارداد پزشکی 52
ب : اعلام اراده 59
1-  رضایت مکتوب 59
ج : توافق دو اراده 62
1- اراده بیمار 62
1- عقد اجاره اشخاص 95
2- قرارداد کار و یا قرارداد مقاطعه کاری 98
گفتار دوم: خصوصیات قرارداد پزشکی 105
الف: شخصی بودن 105
ب: لازم بودن نسبت به پزشک 106
ج : مستمر بودن 106
د : معاوضی بودن 107
هـ : عهدی بودن 108
و : رضایی بودن 108
ز : مرتبط بودن با نظم عمومی 108
ح : انسانی بودن 109
 
فصل سوم : تعهدات قراردادی پزشک 110
گفتار اول- قاعده کلی: تعهد به وسیله 112
گفتار دوم- استثنائات قاعده: حالات تعهد به نتیجه 117
الف: انتقال خون 117
ب: اعضای مصنوعی 119
ج : آزمایشات پزشکی 121
د : جراحی زیبایی 123
هـ: بیهوشی 127
و: تضمین سلامتی بیمار 130
گفتار سوم: تحلیل تعهد پزشک در قانون مجازات اسلامی 133
مبحث دوم : تعهد به ادامه درمان 136
گفتار اول: تبیین تعهد به ادامه درمان 136
گفتار دوم: اسباب معافیت از تعهد 139
الف : اقاله 139
ب : قوه قاهره 140
ج : دعوت از پزشک دیگر 140
د : عدم توانایی و تخصص 141
هـ : عدم اجرای تعهدات از سوی بیمار 142
و : با اطلاع بیمار و اطمینان از امکان درمان توسط پزشک دیگر 142
مبحث سوم: داشتن مهارت و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی 143
گفتار اول: داشتن مهارت و قابلیت علمی 143
گفتاردوم: رعایت موازین علمی و فنی 148
گفتار سوم: رعایت نظامات دولتی 155
الف: عدم تحمیل مخارج غیرضروری به بیماران 156
ب : رعایت تعرفه‌‌های خدمات درمانی 156
ج : عدم دریافت مبلغی زائد بر وجوه دریافتی موسسات درمانی 157
هـ : درج مشخصات و طرز استعمال دارو در نسخه 158
مبحث چهارم: تعهد به آگاه نمودن بیمار 160
گفتار اول : رضایت آگاهانه 161
گفتار دوم : آگاه سازی در مراحل مختلف درمان 167
الف : آگاه نمودن به تشخیص بیماری 167
ب : آگاه نمودن به معالجه 169
ج : آگاه نمودن به مسائل بعداز معالجه 172
گفتار سوم : محدوده تعهد بر آگاه سازی 174
الف : معیار آگاه سازی 174
1 – معیار جامعه متخصصین «معیار طبابت حرفه‌ای» 174
2– معیار فرد معقول 175
3 : معیار فردی یا معیار بیمار مدار 175
ب : درجات آگاه سازی 178
1- شرایط ایجاد حالت اورژانس 187
الف: وجود سر 194
ب: شخصیت مرتکب 194
ج : افشای سر 195
گفتار دوم: مواردی که افشای سر جایز است 196
و : حالت انتخاب پزشک توسط بیمارستان دولتی 218
گفتار دوم: عدم اجرای تعهد (خطای پزشکی) 220
الف : لزوم تقصیر پزشک 220
ب : مسؤولیت پزشک در حقوق موضوعه ایران 231
ج : مفهوم و علل خطای پزشکی 241
د : معیار خطای پزشکی 243
1- معیار شخصی 244
2- معیار نوعی 245
2-1- رعایت برخی از شرائط داخلی 246
2-2- رعایت شرائط خارجی (زمان و مکان) 248
هـ : درجه خطای پزشکی 252
مبحث دوم: ورود خسارت 258
گفتار اول: اقسام خسارت 259
ب : خسارت معنوی 266
گفتار دوم : شرایط خسارت قابل مطالبه 269
الف: مسلم بودن خسارت 269
ب: مستقیم بودن خسارت 276
ج : جبران نشدن خسارت 277
د: قابل پیش‌بینی بودن خسارت 283
مبحث سوم : رابطه سببیت 285
گفتار اول: مفهوم رابطه سببیت و تمیز سبب در تعدد اسباب 286
الف: مفهوم رابطه سببیت 286
1- نظریه برابری اسباب و شرایط 291
2- نظریه سبب مقدم در تاثیر 291
3- نظریه سبب متعارف 293
گفتار دوم : تأثیر اسباب خارجی بر مسؤولیت پزشک 294
الف : قوه قاهره 294
ب : تقصیر زیان دیده ( بیمار ) 299
مبحث چهارم: شرط عدم مسؤولیت قرار‌دادی (شرط برائت) 319
نظریات مطرح شده در دو گفتار مورد بررسی و تحلیل قرار می‌گیرد: 319
گفتار اول : نظریه شرط عدم مسؤولیت (معافیت از تقصیر) 320
گفتار دوم: نظریه شرط عدم مسؤولیت (جابجائی بار دلیل) 324
نتایج 334
پیشنهادها 339
فهرست منابع 344
1- منابع فارسی 344
2- منابع عربی 353
الف – کتابهای عربی فقهی 353
ب – کتابهای عربی حقوقی 355
منابع انگلیسی 357
Physician’s contractual responsibity toward patient 359
Abstract 359
Siavash Shojaporyan 359
 
 

چکیده:

تعهداتی که پزشک در درمان بیمار دارد، اعم از این که با رضایت بیمار یا بدون رضایت او شروع به درمان او نماید، یکسان است و میزان خسارت قابل جبران نیز در هر دو صورت، بطور مقطوع در قانون مجازات اسلامی تعیین شده است، لذا تعیین نهائی قرار‌دادی یا قهری بودن مسؤولیت پزشک مشکل است. تأکید قانونگذار بر ضرورت حصول رضایت بیمار در مشروعیت اعمال پزشکی و پیش بینی شرط برائت، نظریه قرار‌دادی بودن مسؤولیت پزشک را تقویت می‌نماید و تعهدات قانونی و حرفه‌ای پزشک به عنوان تعهدات قانونی مترتب بر قرار‌داد بحساب می‌آیند.

رابطه پزشک و بیمار، قرار‌داد خصوصی موضوع ماده 10 قانون مدنی است و با در نظر گرفتن طبیعت خاص خود تابع شرائط عمومی صحت قرار‌داد‌ها است. پزشک به موجب قرار‌داد مذکور متعهد به درمان بیمار می‌گردد و در راه رسیدن به شفای بیمار، با رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی و آگاه نمودن بیمار از آثار و نتایج معالجه تلاش می‌نماید. بدست نیامدن نتیجه مطلوب، فی نفسه دلالتی بر نقض قرار‌داد و تحقق مسؤولیت پزشک ندارد و باید تقصیر پزشک ثابت گردد (مسؤولیت مبتنی بر تقصیر).

قانونگذار بنا به مصالحی، صرف ورود خسارت به بیمار را اماره تقصیر ومسؤولیت پزشک قرار‌داد (ماده 319 قانون مجازات اسلامی) و پزشک برای رهائی از مسؤولیت باید عدم تقصیر خود و به طریق اولویت قطع رابطه سببیت را ثابت نماید. برای تعدیل مسؤولیت مفروض پزشک درماده 322 همان قانون، اجازه داده شده است که پزشک قبل از شروع به درمان از بیمار تحصیل برائت نماید. شرط برائت باعث معافیت پزشک از مسؤولیت ناشی از تقصیر خود نمی‌گردد و فقط اماره تقصیر وفرض مسؤولیتی را که از ماده 319 استنباط گردید تا حد «مسؤولیت مبتنی بر تقصیر» تقلیل می‌دهد.

بدین ترتیب نه مسؤولیت پزشک مسوولتی مطلق و بدون تقصیر است و نه شرط برائت رافع تقصیرات پزشک در درمان است.

 

مقدمه:

1- تبیین موضوع

پزشکی در بین مشاغل و حرفه‌‌های انسانی، جایگاه خاصی داشته است و با هاله‌ای از احترام و تقدیر که زمانی به تقدیس نیز می‌رسید، بر‌خوردار بوده است. زیرا این حرفه با جسم بشری و برای کم کردن درد و بیماری آن ارتباط دارد. پزشک تنها انسانی است که با اراده خود به وی اجازه می‌دهیم که با گران‌ترین شی وجودی ما یعنی؛ سلامتی بدنی و روحی ما تماس داشته باشد. به همین دلیل عجیب نیست که حرفه پزشکی ارتباط زیادی با دین داشته باشد و همسان علم خدا‌شناسی باشد. در زمانهای قدیم به پزشک کاهن گفته می‌شد و بیمار بهبودی خود را در کنیسه جستجو می‌کرد که کاهن افسونگر با خواندن ورد و جادو تلاش می‌کرد تا خشم خدایان را  که علت بیماری می‌دانستند فرو نشاند. در نتیجه همین قداست و راز آلودگی حرفه پزشکی، رابطه پزشک و بیمار رابطه‌ای برابر نبوده است؛ پزشک اراده‌ای مقتدرانه و آمرانه داشت و مسؤولیت جایی نداشت و بیمار تسلیم محض و اطاعت کور کورانه.

با این همه، ‌فاصله بین پزشک و بیمار، سابقاً کمتر بوده است و حتی تا نیمه قرن نوزدهم، بیمار همان اندازه از بیماری خود می‌دانست که پزشک بدان آگاهی داشت؛ پزشک از طریق بعضی دارو‌های ساده تلاش می‌کرد تا از شدت برخی از بیمار‌یها مثل سرفه کردن و دل پیچه بکاهد، ولی در بیشتر حالات قادر به جلوگیری از پیشرفت طبیعی بیماری نبوده است. بیمار‌یهای ساده خود‌بخود به سبب قدرت جسمی بشر برای پیروزی بر آن بهبودی می‌یافت و بیمار‌یهای خطر‌ناک بیمار را از پا‌ در می‌آورد، بدون اینکه پزشک بتواند کمکی به بیمار نماید.

امورزه از افسونگری و غیبگوئی، در عمل چیزی برای پزشکان باقی نمانده است. در مقابل، علم پزشکی به دستاورد‌های عظیمی رسیده است، به گونه‌ای که می‌توان گفت ظرف سی سال اخیر معادل سی قرن گذشته پیشرفت نموده است؛ امکانات و تجهیزات پیچیده و دارو‌ها و ترکیبات شیمیائی، علم پزشکی را تبدیل به معجزه نموده است. به گونه‌ای که شاید بتوان گفت در آن امر محالی وجود ندارد. بسیاری از بیمار‌یهای لاعلاج سابق، مثل طاعون و وبا و بیمار‌یهای قلب و مغز و سرطان که روز‌گاری نسل بشر را کشتار می‌نمود با استفاده از دستاور‌د‌های علمی جدید پزشکی به راحتی درمان می‌گردد.

با این همه حرفه پزشکی هرگز خالی از خطا نبوده و نیست و بسیاری از روشهای درمانی و دارو‌های تولیدی که مورد استفاده پزشکان قرار می‌گیرد موجب افزایش تهدید سلامتی  جسمی بیماران  گردیده است و پیشرفت علوم پزشکی هم قربانیانی بجا می‌گذارد. مداخلات غیر درمانی، مثل عملهای سقط جنین غیر درمانی، جراحی‌های زیبائی، ساختن اعضای مصنوعی بدن و عملیات باروری پزشکی و آزمایشگاهی و تجربیات انسانی هم به حوزه فعالیت علوم پزشکی رخنه نموده است.

با پیشرفت علوم پزشکی، فاصله بین پزشک و بیمار زیاد شد، به گونه‌ای که امروزه آنها در خصوص مسائل معالجه با زبان واحدی با هم سخن نمی‌گویند و فاصله میان آنها، ‌سالیان طولانی تحصیل و خبرویت علمی و تخصصی است. دگرگونی روشهای درمانی نیز بر این افزایش فاصله کمک نمود؛ در بیشتر حالات،‌ درمان بیماران در چارچوب بیمارستانهای عمومی یا خصوصی صورت می‌پذیرد و طب را از حرفه‌ای که ارتباط بین پزشک و بیمار، رابطه‌ای شخصی و مبتنی بر اعتماد و صداقت بود، به حرفه‌ای گروهی کشاند و بسیاری از عملیات طبی و جراحی توسط گروههای پزشکی متشکل از پزشکان،‌دستیاران و تکنسین و پرستاران و … که هر کدام درانجام عمل حرفه‌ای خود استقلال عمل دارد صورت می‌پذیرد و بسیاری از آنان را بیمار از قبل نمی‌شناسد. بدین ترتیب رابطه انسانی پزشک و بیمار به حد ضعیفی تنزل یافته است. شکی نیست که این عوامل، توازن بین طرفین را مختل نموده است و بیمار کما‌کان تابع هیمنه و اقتدار پزشک باقیمانده است.

در مقابل این نابرابری عملی، قانو‌نگذاران بر برابری پزشک و بیمار تأکید می‌نمایند و اولین وسیله برای تحقق این برابر‌ی، وضع مسؤولیت کیفری و مدنی پزشک از خطا‌های فنی است که در هنگام انجام اعمال پزشکی مرتکب می‌شوند. این امر باعث از بین رفتن مصونیت تام پزشکان که در طول قرنهای مدید از آن بهره‌ مند  بودند گشت. در گذشته، پزشک بعلت عدم دستیابی به راهکار‌های درمان فقط ناظر درد و مشقت انسانی بیمار بود، ‌اما در حال حاضر که امکانات وسیع و پیشرفته در اختیار او قرار گرفته است عذر او پذیرفته نیست. همانگونه  که انسانهای امروز دیگر تمام مصیبت‌های خود را به حساب قضا و قدر نمی‌گذارد و در صورتی که درمانش با شکست مواجه شود تردیدی در سرزنش پزشک و اقامه دعوی برای مطالبه خسارت ناشی از خطای پزشک نمی‌نماید.

حمایت از بیمار که طرف ضعیف‌تر در رابطه خود با پزشک است تنها با وضع مسؤولیت در خطا‌های فنی در درمان بیمار بر‌قرار نمی‌گردد. زیرا عمل پزشکی مشتمل بر دو جنبه است که هر کدام دیگری را تکمیل می‌نماید : جنبه فنی و جنبه انسانی؛ ‌از جنبه فنی، پزشک متعهد است در درمان بیمارش تلاش صادقانه و موافق با دستاورد‌های علمی پزشکی اقدام بنماید و از جنبه انسانی نیز لازم است شخصیت بیمار را احترام نماید و به اراده او اعتناء نماید و به تبع بدون حصول رضایت بیمار نمی‌تواند عمل پزشکی بر روی جسم او انجام دهد. انسان بر جسم خود سلطه مطلق و آزادی کامل دارد و حق حیات و سلامتی جسمانی از مهتمرین حقوق مربوط به شخصیت است و هیچ کس حتی به بهانه معالجه آن نمی تواند جسم دیگری را مورد تعرض و صدمه قرار دهد. هر چند قانون بخاطر مصلحت عمومی که  در سلامتی افراد جامعه وجود دارد اعمال پزشکی را مباح گردانیده است، ولی این اباحه را مشروط به حصول رضایت بیمار یا نماینده قانونی وی نموده است، به گونه‌ای که هر عمل طبی که بودن تحقق این شرط صورت پذیرد مشروعیت خود را از دست می دهد و موجب مسؤولیت می گردد ( بند2 ماده 59 قانون مجازات اسلامی ).

این سؤال از دیر باز مطرح شده است که رابطه پزشک و بیمار تابع وجود یک قرارداد فیما بین است و حقوق و تکالیف طرفین از قبل مورد توافق آنها قرار گرفته است یا رابطه ای قانونی است که تعهدات طرفین بموجب قانون مشخص شده است؛ تعهداتی که پزشک در معالجه بیمار دارد اعم از اینکه قرار‌دادی وجود داشته باشد یا نداشته باشد یکسان است، لذا تعیین نهائی قراردادی یا قانونی بودن مسؤولیت پزشک با مشکل مواجه می گردد. با این همه بنظر می رسد تاکید قانونگذار بر ضرورت حصول رضایت بیمار قبل از شروع به درمان، نظریه قرار‌دادی بودن مسؤولیت پزشک را تقویت می نماید و مصلحت اجتماعی و حمایت از بیماران که در موقعیت ضعیف‌تری قرار گرفته‌اند اقتضاء می ‌کند تعهدات قانونی و حرفه‌‌ای پزشکان نیز در زمره تعهدات قراردادی بحساب آیند (ماده 220 قانونی مدنی)

نقض تعهدات پزشک و ارتکاب خطای پزشکی موجب ورود خسارات مادی و معنوی به بیمارمی گردد. این مشکلات همیشه ناشی از عوامل قهری و ناخواسته نیست، بلکه در غالب موارد ناشی از سهل انگاری پزشک و تقصیر وی می باشد. آیا بیمار زیان دیده حق دارد خسارات مذکور را مطالبه نماید وتحت چه شرایطی پزشک مسؤولیت دارد؟

 امروزه روابط پزشک و بیمار گسترش یافته است و پیشرفت تکنولوژی علوم پزشکی اقتضا می کند تا ساز و کاری مناسب در نظر گرفته شود که بر اثر آن امنیت جانی و سلامتی بیماران تأمین گردد و پزشک با کوتاهی و تقصیرخود، جان و تن بیماران را به مخاطره نیفکند و پزشک خطا کار مسوول باشد و جامعه نیز از خدمات پزشکان محروم نگردد. تحمیل مسؤولیت سنگین بر پزشکان، آرامش خاطر آنها را زدوده و از درمان بیماران استنکاف می‌نمایند. تمامی سخن در یافتن مبنایی علمی و منصفانه برای مسؤولیت و برائت پزشک است؛ مبنایی که با حقوق مدرن تطابق داشته باشد و با مبانی فقهی و نظریات فقها سازگاری داشته باشد. قانون بدون مبنای علمی، دوام و بدون سازگاری با عرف و مذهب مقبولیت عمومی نمی یابد.

 2- سؤالات اصلی تحقیق

 این تحقیق براساس سؤالهای مشخصی انجام  می شود که بیان سؤالهای جزئی آن در اینجا امکان پذیر نیست و لذا به ذکر سؤالهای اساسی این پژوهش علمی می پردازیم:

 1- با توجه به ماهیت دو بعدی تعهدات پزشک که هم قراردادی‌اند و هم حرفه‌ای؛ آیا نقض تعهدات مذکور موجب مسؤولیت قراردادی است یا مسؤولیت قهری؟

2- در مورد سؤال فوق، در صورتی که مسؤولیت پزشک قراردادی باشد، آیا قرارداد پزشکی از جهت شرایط عمومی صحت، همسان سایر قرار‌داد‌ها است و با کدامیک از عقود معین قابلیت تطبیق دارد؟

 3- قرارداد  مذکور چه تعهداتی را بر پزشک تحمیل می نماید؟

4- شرائط مسؤولیت قراردادی پزشک کدام است و تقصیر چه نقشی در مسؤولیت و برائت پزشک دارد؟

 3- فرضیه‌های تحقیق

  با توجه به سؤالهای اساسی تحقیق، فرضیه‌های تحقیق به صورت زیر به اثبات خواهد رسید:

 1- علی الا صول مسؤولیت پزشک در برابر بیمار مسؤولیت قراردادی است و اگر توافق طرفین بر معالجه نباشد پزشک در برابر بیمار هیچگونه مسؤولیتی ندارد. استثنائاً درمواردی که پزشک بدون رضایت بیمار شروع به درمان او می نماید مسؤولیت پزشک قهری است.

 2- قرارداد پزشکی با نظر گرفتن طبیعت خاص خود تابع شرائط عمومی قراردادها است و قرارداد مذکور با هیچ یک از عقود معین مطابقت ندارد و قراردادی خصوصی است.

 3- قرارداد پزشکی موجب ایجاد تعهداتی بر دوش پزشک می گردد. هر چند غالب تعهدات مذکور، تعهد قانونی یا حرفه‌ای می‌باشند، ولی تعهدات مذکور منتسب  به قراردادند (ماده 220 قانون مدنی) و نقض آنها تخلف قراردادی به شمار می رود.

 4- در صورت نقض تعهدات قراردادی، پزشک مسوول جبران خسارت وارده بر بیمار است. مبنای نظری مسؤولیت پزشک نظریه تقصیر است. بنا به مصالحی صرف ورود ضرر به بیمار «اماره تقصیر» پزشک شناخته شده است. «شرط برائت» در قرارداد پزشکی باعث جابجائی بار دلیل اثبات تقصیر پزشک و رجوع به نظریه تقصیر می‌گردد. در یک کلام مبنای مسؤولیت پزشک تقصیر ثابت شده یا مفروض پزشک است و در صورت تقصیر شرط برائت کار‌آئی ندارد.

4-ضرورت و هدف تحقیق

مسؤولیت پزشک در برابر بیمار هر چند از موضوعات قدیمی طرح شده در حقوق اسلامی است، اما پیشرفت‌های بدست آمده در علوم پزشکی و گشودن بابهای جدید در رابطه پزشک و بیمار، معالجه بیمار توسط پزشک را از یک رابطه فردی قدیمی شناخته شده درفقه خارج ساخته است. دولت با وضع قواعد و مقرارت آمره، این رابطه را تنظیم نموده است. هماهنگی فقه و حقوق اسلامی و مقتضیات زمان، دغدغه اصلی همه اندیشمندان مسلمان قرن حاضر است؛ ازیکسو باید حقوق جدید را شناخت و مطالعه تحولات حقوقی دیگر کشورهای دنیا ضروری است و از سوی دیگر جستجوی مبنایی در حقوق موضوعه که بتواند نیاز امروز جامعه را بر طرف کند و در عین حال، با تحولات حقوقی دیگر کشورها سازگاری داشته باشد و همزمان با مبانی فقهی مباینتی نداشته باشد، لازم است.

تلاش برای الحاق مسؤولیت پزشک به یکی از دو ماهیت مسؤولیت قرار‌دادی یا قهری، در نظام حقوقی شرعی که از یکسو مرز قاطعی میان مسؤولیت کیفری و مدنی دیده نمی‌شود و دیه واجد و صف دو‌گانه مسؤولیت است و از سوی دیگر تفاوتی میان مسؤولیت قرار‌دادی و قهری دیده نمی‌شود، شاید در ظاهر عبث بنظر می‌رسد. اما در همه دنیا، میان این دو نظام مسؤولیت تفکیک قائل شده‌اند و از نظر عملی آثار متفاوتی بین آنها دیده می‌شود و قانونگذار ایران نیز جدائی دو مسؤولیت را پذیرفته است. ناگزیر باید با کاروانی که به سرعت می‌گذرد همگام شویم. این تحقیق در صدد روشن نمودن وضعیت حقوقی مسؤولیت مدنی پزشک و شرائط و آثار نظریه پذیرفته شده می‌باشد.

یکی از مهمترین دغدغه‌هایی که انگیزه این تحقیق شده است، شناخت مبانی نظری مسؤولیت پزشک و نقش تقصیر در مسؤولیت و برائت اوست. نگارنده به عنوان پاسخ به دغدغه ذهنی خود بر آن شد تا ضمن بررسی نظریه مسؤولیت محض پزشک که به تبعیت از نظریه مشهور فقهای امامیه،‌در میان حقوقدانان پذیرفته شده است،‌بی اعتباری آن را مدلل دارد و قرائتی نو از مواد قانون مجازات اسلامی در خصوص مبنا قراردادن تقصیر در مسؤولیت پزشک و بی‌اعتباری شرط برائت در صورت تقصیر پزشک را ارائه نماید. با عنایت به ابهامات موجود در قانون مجازات اسلامی در این خصوص، ضرورت انجام تحقیق به خوبی احساس می‌شود. این تحقیق برای عموم افراد جامعه، بویژه قضات و وکلای داد‌گستری، دانشجویان حقوق، پزشکان و بیمارستانها می‌تواند مفید واقع شود و نتیجه گیری‌ها نیز می‌تواند مورد توجه قانونگذار واقع گردد.

علاقه شخصی نگارنده به مطالعه در مسؤولیت مدنی پزشک نیز در انتخاب موضوع بی‌تأثیر نبوده است؛ در مقطع کارشناسی ارشد، پایان نامه تحصیلی تحت عنوان «مسؤولیت مدنی ناشی از خطای شغلی پزشک» تحت راهنمائی استاد‌ گرانقدر دکتر ناصر کاتوزیان این علاقه فعلیت پیدا کرد.

5- پیشینه تحقیق

در زمینه مسؤولیت پزشک – صرف نظر از قرار‌دادی یا   قهری بودن آن – بصورت نامنظم تحقیقات فقهی و حقوقی صورت گرفته است؛ فقها در کتب فقهی د رلابلای فروعات فقهی،‌ مسؤولیت پزشک را مورد بحث قرار‌ داده‌اند؛ اساتید حقوق نیز به عنوان چهره‌ای خاص از مسؤولیت مدنی، مبحث یا گفتار یا مقاله‌ای را به این امر اختصاص داده‌اند. بعضی از نویسندگان حقوقی یا پزشکی نیز در قالب تألیف یا تصنیف یا ترجمه، مسؤولیت پزشک یا پاره‌ای از اعمال پزشکی مثل، باروی مصنوعی، سقط جنین، ژن درمانی و یا خطای پزشکی و علل آن را مورد بحث قرار ‌داده‌اند. پاره‌ای از پایان نامه‌های تحصیلی دانشجوئی در مقطع کار‌شناسی ارشد به بررسی مسؤولیت مدنی یا کیفری پزشک اختصاص یافته است. با همه اینها،‌بنظر می‌رسد تا بحال تحقیق جامعی درزمینه موضوع مورد بحث، به صورتی که در این طرح به آن اشاره شده است صورت نگرفته است. در این تحقیق از تمامی تألیفات مذکور که نگارنده بدانها دسترسی داشته است استفاده نموده است. با وجود تلاش فراوان به رویه قضائی ایران دسترسی کاملی حاصل نشد و آنچه بیشتر مورد کنکاش قرار گرفته است آراء صادره از دادگا‌ههای خارجی است. نگارنده بدلیل عدم بضاعت علمی قادر به مراجعه مستقیم به منابع خارجی بویژه فرانسوی نبوده است و فقط به ترجمه و تألیف‌هایی که به زبان عربی صورت گرفته است مراجعه نموده است و محدودیت  مذکور، بی تردید در سرنوشت این تحقیق بی تأثیر نبوده است.

6- روش تحقیق

به طور کلی شیوه تحقیق حاضر، روش توصیفی، تحلیلی و به صورت کتابخانه‌ای است. در بخشی از تحقیق به توصیف پدیده‌های مورد نظر پرداخته شده است. در بخشی‌های دیگر با استفاده از روش فوق روابط حقوقی ناشی از این پدیده‌ها مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است. با توجه به اینکه نوع تحقیق «نظری و کار‌بردی» است در هنگام بر‌خورد با مسائل جدید و یا کشف موارد ابهام راه حل‌هایی ارائه می‌گردد.

7- تقسیمات

موضوع اصلی بحث این تحقیق «مسؤولیت قرار‌دادی پزشک در برابر بیمار» است و ناگزیریم که پاره‌ای از مسائل حقوقی مرتبط با قرار‌داد پزشکی، تعهدات ناشیه از قرار‌داد مذکور و مسؤولیت قرار‌دادی پزشک را مورد بحث قرار ‌داده و تجزیه و تحلیل نمائیم. فصل اول را به کلیات اختصاص داده و فواید عملی تمیز مسؤولیت قرار‌دادی و قهری و ماهیت مسؤولیت مدنی پزشک و انتخاب و جمع میان مسؤولیت قرار‌دادی و قهری پزشک مورد بحث قرار می‌گیرد. در فصل بعدی پس از تعریف قرار‌داد پزشکی، شرائط عمومی قرار‌داد‌ها، و تطبیق آن با قرارداد پزشکی و ماهیت حقوقی و اوصاف قرار‌داد پزشکی مورد بحث قرار‌ می‌گیرد. درفصل سوم به تعهدات قرار‌دادی پزشک در برابر بیمار شامل تعهدات فنی و انسانی مورد مطالعه قرار می‌گیرد. سرانجام در آخرین فصل، شرائط مسؤولیت قرار‌دادی پزشک شامل نقض تعهدات (خطای پزشکی) و ورود خسارت و رابطه سببیت بیان خواهد گردید. در مبحثی جداگانه شرط برائت و تأثیر آن در مسؤولیت پزشک مورد بررسی قرار می‌گیرد.

 

فصل اول : کلیات

مسؤولیت در لغت مؤاخذه و بازخواست است و مسوول به کسی اطلاق می‌شود که از او سئوال کنند و او را مورد بازخواست قرار دهند[1]. مسؤولیت در اصطلاح حقوقی نیز بدین معنا است و هر شخص باید پاسخگوی آثار و نتایج اعمال خود باشد. در همه مکاتب حقوقی، اصلی‌ترین وظیفه حقوق در جامعه، جلوگیری از ارتکاب اعمال زیان‌بار و اتخاذ تدابیر لازم برای جبران خسارت ناشی از آن است.

بسته به مرجع پاسخگوئی، نوع مسؤولیت تفاوت می‌کند: اگر پاسخگوئی دردرگاه خداوند و یا در پیشگاه وجدان صورت گیرد مسؤولیت اخلاقی نام می‌گیرد و اگر در برابر حقوق موضوعه، مسؤولیت حقوقی یا قانونی نامیده می‌شود. مسؤولیت قانونی نیز خود بر دو نوع است؛ مسؤولیت کیفری و مسؤولیت مدنی. مسؤولیت کیفری عبارت است از التزام شخص مکلف، به پاسخگوئی آثار و نتایج زیان بار فردی و اجتماعی عمل مجرمانه‌ای که انجام داده است یا ترک کرده است[2] و در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد می‌گویند در برابر او مسؤولیت مدنی دارد.[3]در مسؤولیت مدنی ضرر وارده متوجه یک شخص خصوصی است ولی در مسؤولیت کیفری ممکن است علاوه بر شخص خصوصی که مستقیماً اثر زیان بار عمل ارتکابی متوجه اوست جامعه نیز از عمل زیان بار آسیب ببیند و یا بطور کلی آسیب متوجه جامعه باشد و اشخاص خصوصی از آن متأثر گردند. مسؤولیت مدنی در معنای اعم در برابر مسؤولیت کیفری شامل مسؤولیت ناشی از قرارداد و مسؤولیت خارج از قرارداد (قهری) می‌شود.

مسؤولیت قراردادی، وظیفه‌ای است که در اثر تخلف از انجام تعهد قراردادی و به هدف جبران خسارت ناشی از تخلف بر عهده شخص ثابت می‌شود[4]. کسی که به عهد و پیمان خود وفا نمی‌کند و باعث ضرر طرف قرارداد خود می‌شود باید از عهده خساراتی که به بار آورده است برآید. ضمانی که متخلف در این باره پیدا می‌کند به لحاظ ریشه تعهد اصلی « مسؤولیت قراردادی» نامیده می‌شود[5]. به عبارت دیگر مسؤولیت قراردادی التزام به جبران ضررهای وارده در نتیجه عدم اجرای قرارداد توسط متعهد و جزای عهدشکنی و نقض قرار داد است[6]. مسؤولیت قهری وظیفه‌ای است که قانون در اثر انجام یا عدم انجام عملی مستقیماًَ بر عهده شخص قرار می‌دهد. ریشه این مسؤولیت، پیمان بین عامل زیان و زیان دیده نیست، تخلف از تکالیف قانونی است که برای همه وجود دارد. قواعد مربوط به مسؤولیت قهری، درصدد ایجاد تعادل در آزادی میان افراد است، ولی قواعد مربوط به مسؤولیت قراردادی حقوق، و تکالیف اشخاصی را که یکی از آنها در برابر دیگری متعهد به انجام یا عدم انجام عملی شده است معین می‌سازد.

عناصر مشترکی در انواع مسؤولیت اعم از قرار‌دادی و قهری وجود دارد، مثلاً ارکان دو مسؤولیت یکسان است؛ ارتکاب فعل زیان بار یا تقصیر و خسارت و رابطه سببیت بین آنها ضروری است. وجود همین شباهت‌ها این نظریه را مطرح نموده است که هر دو نظام مسؤولیت را می‌توان یکجا و تحت عنوان «مسؤولیت مدنی» بررسی کرد.

به نظر طرفداران نظریه یگانگی، دو مسؤولیت هیچ تفاوت اساسی با هم ندارند: مسؤولیت قرار‌دادی نیز، مانند الزامات ایجاد دین می‌کند و منبع تعهد است و از این حیث تفاوتی بین آن دو وجود ندارد. تعهدی که در اثر عهد شکنی برای مدیون ایجاد می‌شود، به کلی مستقل از تعهد اصلی است؛ تعهد مربوط به جبران خسارت از مسؤولیت متخلف ناشی می‌شود و نباید آن را دنباله یا بدل التزام اصلی به شمار آورد: برای مثال، فرض کنیم پزشکی به موجب قرار‌داد درمان بیماری را بر عهده می‌گیرد واز اجرای آن خود‌داری می‌کند و در نتیجه به جبران خسارت محکوم می‌شود. در این مورد چه شباهت و رابطه‌ای بین تعهد اصلی او به درمان و تعهد به جبران خسارت وجود دارد و چگونه می‌توان خسارت را معادل تعهد قرار‌‌دادی شمرد؟[7]. در الزامات خارج از قرار‌داد نیز ایجاد مسؤولیت همین وضع را داراست.پیش از ایجاد ضرر، به موجب قانون هر کس متعهد است که به دیگران زیان نرساند، از نظام اجتماعی تخلف نکند و محتاط باشد. ولی، اگر از این تکالیف تخلف شود، تعهد جدیدی به وجود می‌آید که بر طبق آن باید خسارت ناشی از این تخلف جبران شود. بنابراین، در هر دو مورد عهد شکنی است که مسؤولیت به بار می‌آورد: در مسؤولیت قرار‌دادی، نقض عهدی که مسوول خود پذیرفته بوده است، و در مسؤولیت غیر قرار‌دادی، تخلف از تعهدی که قانون بر اشخاص تحمیل کرده است[8].

از نظر طرفداران یگانگی، مفهوم خطا در هر دو مسؤولیت یکسان است و به پیروی از پلنیول حقوقدان فرانسوی که تقصیر را نقض عهد تعریف کرده است می‌گویند: چه تفاوت می‌ کند که شخص از تعهدی که خود پذیرفته است سرپیچی کند یا از تعهدی که قانون برعهده او نهاد. قانون همگان را مکلف ساخته است که با احتیاط رفتار کنند و به کسی زیان نرسانند[9]. استدلال بر اینکه یکی از عقد و دیگری از قانون است در واقع بیشتر راجع به تفاوت منشا تعهد است نه راجع به تفاوت مفهوم خطا در دو مسؤولیت. مفهوم خطا در هر دو، نقض یک تعهد است و چیزی که منشا و مبنای مسؤولیت است همین نقض عهد می‌باشد، چه عهد قرار‌دادی باشد یا قانونی.[10]

در فقه به عنوان منبع حقوق مدنی نیز، آنچه که در باب مسؤولیت واجد اهمیت است، جبران خسارت متضرر است و در این  امر فرقی میان مسؤولیت قرار‌دادی و غیر قرار‌دادی نیست. در فقه تنها سخن ازضمان قهری درباره اتلاف یا غصب مال دیگری است و درباره ضمان ناشی از عدم اجرای قرار‌‌داد عنوانی وجود ندارد.[11] معیار‌ هایی که در حقوق غرب برای جدایی مسؤولیت قرار‌دادی از غیر قرار‌دادی ارائه شده است در فقه ناشناخته است و در هر حال حقوق سنتی ایران بیشتر نظریه یگانگی مسؤولیت عقدی و غیر عقدی پذیرفته شده است[12].

نویسندگانی که مبنای مسؤولیت قرار‌دادی را از الزامات جدا می‌بینند، در توجیه نظر خود می‌گویند که، قسم نخست، زیان دیده و مسوول به وسیله قرار‌داد با  هم ارتباط داشته‌اند و در نتیجه همین ارتباط یکی مدیون دیگری شده است. اجرا نشدن تعهدی که از پیمان آنان ناشی شده باعث می‌شود که طلبکار جبران زیانی را که از این رهگذر دیده است از هم پیمان خود بخواهد. پس در چنین موردی ریشه تعهد قرار‌‌داد است و مسؤولیت از آثار این تعهد و بدل آن است[13]. در مسؤولیت‌های خارج از قرار‌داد،‌ اجرای مفاد پیمانها و احترام به اراده اشخاص مطرح نیست؛ نظم عمومی ایجاب می‌کند که قانون کسی را که به طور نا‌مشروع به دیگری ضرر زده است مسوول قرار دهد. پس تنها قانون است که شر ایط و نتایج این تعهد را معین می‌کند. به بیان دیگر، د ر مسؤولیت قهری،‌کار نا‌مشروع است که ایجاد التزام می‌کند و به همین اعتبار در زمره منابع تعهد است. بر عکس، در قرار‌داد‌ها، اراده مبنای تعهد و تعهد مبنای مسؤولیت: توافق دو طرف، نه تنها تعهد اصلی را ایجاد می‌‌کند، به طور ضمنی نیز به نتایج اجرا نشدن آن و چیزی که باید بدل تعهد اصلی قرار گیرد نظر دارد و منبع این تعهد معادل نیز هست. بنابراین، در این مورد، برخلاف مسؤولیت قهری که منبع تعهد است، مسؤولیت اثر تعهد قرار‌دادی است و نه منبع آن[14]. عصاره و دلایل طرفداران یگانگی مسؤولیت این است که مبنا در هر دو مسؤولیت چیزی جز نقض عهد نیست و تفاوتی نمی‌کند که عهد ناشی از قانون باشد یا قرار‌داد و در مقابل نیز طرفدارن دو گانگی مسؤولیت، قرار‌داد را منبع مسؤولیت قرار‌دادی می‌دانند.

بررسی دلایل طرفین نشان می‌دهد، هر کدام از نظریات پاره‌ای از حقیقت را همراه خود دارد: انکار نمی‌توان کرد که مسؤولیت مربوط به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد، متعلق قصد مشترک طرفین قرار نگرفته است و در زمره آثار قرار‌داد نمی‌باشد و به قانون بیشر ارتباط دارد تا به توافق آنان. با این همه، شکی نیز وجود ندارد که مسؤولیت قرار‌دادی ضمانت اجرائی است که از طرف قانون برای تأمین اجرای درست قرار‌داد وضع شده است. هر چند منبع مستقیم مسؤولیت قانون است ولی قرار‌‌داد نیز زمینه حکم قانونگذار و شرط اعمال آن می‌باشد. ارتباط و ملازمه عقد را با مسؤولیت از این قضیه بخوبی می‌توان دریافت که «اگر عقد وجود نداشت مسؤولیت نیز ایجاد نمی‌شد[15]». به همین جهت است که در قانون مدنی، خسارات ناشی از عدم انجام تعهد قرار‌دادی از الزامات به کلی جدا شده است و بدین ترتیب در حقوق ما نظریه دو گانگی مسؤولیت قرار‌دادی از قهری پذیرفته شده است.

جهت تبیین جایگاه و ماهیت مسؤولیت مدنی پزشک و پاسخ به این سئوال که آیا مسؤولیت پزشک قراردادی است یا قهری، ابتدائاً آثار عملی پذیرش هر یک از نظریات را مطرح نموده و سپس نظریات راجع به ماهیت مسؤولیت مدنی پزشک را بررسی می‌نمائیم و نهایتاً‌ این فرض مطرح می‌شود چنانچه عمل پزشک واجد اوصاف مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت قهری توأماً باشد آیا امکان انتخاب و جمع بین آنها وجود دارد یا خیر؟ . لذا این فصل در سه مبحث ارائه می‌شود:

مبحث اول: فواید عملی تمیز مسؤولیت قراردادی و قهری.

مبحث دوم: ماهیت مسؤولیت مدنی پزشک

مبحث سوم: انتخاب و جمع مسؤولیت قراردادی و قهری پزشک.

 مبحث اول: فواید عملی تمیز مسؤولیت قراردادی و قهری

حقوق ایران ‏‏،مانند بسیاری از کشورهای دیگر دوگانگی میان مسؤولیت قراردادی و قهری را پذیرفته است و در قوانین مدون خویش اعمال کرده است . مواد 221 و 226 تا 230 قانون مدنی در مبحث «اثر معاملات »از باب اول ازقسمت دوم مربوط به عقود و تعهدات به مسؤولیت قراردادی اختصاص یافته است و مواد 307 به بعد قانون مذکور مربوط به ضمان قهری در باب دوم از قسمت دوم تحت عنوان «الزامات خارج از قرارداد» مطرح شده است.

هر چند تمیز مسؤولیت قرار‌دادی  قهری راجع به چند موضوع اساسی مثل مفهوم تقصیر و اثبات آن و مبنای مسؤولیت بیش نیست، ولی پذیرش تفکیک مسؤولیت قرار‌دادی و قهری آثار عملی متفاوتی دارد؛ پاره‌ای از تفاوت‌ها با این که راجع به ارکان مسؤولیت نیستند، اما چنان با مسؤولیت آمیخته‌اند که آنها را جزء جنبه‌های ماهوی مطرح می‌نمائیم و بعضی از تفاوت‌ها نیز بیشتر مربوط به امور شکلی است که آنها را تفاوت شکلی می‌نامیم[16].