دانلود تحقیق کامل درمورد حکم دادگاه

اختصاصی از یارا فایل دانلود تحقیق کامل درمورد حکم دادگاه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 10
فهرست و توضیحات:

معین بودن موضوع حکم دادگاه

اجرای حکم بدون اجرائیه رای در دادگاه ها

در مورد اجرای اجباری رای دادگاهها

دادورزها(مامورین اجرا)

اعلام رای دادگاه و نحوه اجرای آن

محتویات رای دادگاه و اجرای اجباری آن

معین بودن موضوع حکم دادگاه

اصل دیگری که برای صدور اجرائیه لازم است معین بودن حکم[1] موضوع است به همین جهت ماده 3 قانون اجرای احکام مدنی می گوید«حکمی که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمی باشد[2] » موضوع حکم ممکن است خلع ید از ملک با پلاک مشخص باشد. ممکن است ادای دین یا تسلیم عین منقول باشد ممکن است انجام کاری یا خودداری و ترک عملی باشد که در همه این موارد موضوع معین است ولی چنانکه محکوم به انتقال ملکی بدون ذکر خصوصیات باشد حکم به دلیل معین نبودن موضوع انتقال، قابلیت اجرا ندارد. موضوع حکم یا محکوم به ممکن است تمکین زن از شوهر باشد. که در این صورت موضوع معین است اما اگر زن حاضر به اجرای مفاد اجرائیه نباید، کاری از عهده مامور اجراء ساخته نیست. اثر چنین حکم و اجرائیه ای عدم اساتحقاق زن به نفیه و کسوه است و با تنظیم صورت مجلس عملیات اجرا پایان می یابد. اما اگر موضوع حکم، بازگشت زن به منزل زوج باشد، در این صورت عملیات اجرائی نسبت به بازگرداندن به منزل زوج صورت می پذیرد. [3] بعضی از اشکالاتی که در جریان انجام عملیات اجرا پیش می آید و یا محکوم علیه سعی دارد پیش آورد مربوط به همین وضعیت محکوم به است.[4]

گاهی واقع در حکم دادگاه ابهام وجود دارد و نیاز هست که دادگاه نظر خود را روشن سازد. گاهی هر یک به نفع خود میدانند که در مورد محکوم به حدود و ثغور آن مطالبی را عنوان نمایند که اگر دائره اجراء نتواند موضوع را مشخص سازد از طریق دادگاه رفع ابهام می شود. این مطالب مفصل در مباحث آینده توضیح داده می شود.

گاهی واقعا در حکم دادگاه ابهام وجود دارد و نیاز هست که دادگاه نظر خود را روشن سازد. گاهی هر یک به نفع خود میدانند که در مورد محکوم به و حدود و ثغود آن مطالبی را عنوان نمایند که اگر دائره اجراء نتواند موضوع را مشخص سازد از طریق دادگاه رفع ابهام می شود. این مطالب مفصل در مباحث آینده توضیح داده می شود.

 

پی نوشت ها

[1]  هر گاه اجرائیه براساس رای داور صادر شده باشد موضوع رای باید معین باشد.

[2] عین ماده 602 اصول محاکمات 1329 قمری است.

[3] اداره حقوقی در این مورد به همین نحوه نظر داده از جمله پرونده 137/1/673

[4] حکمی که از جانب دادگاه صلح مستقل به طور غیابی و بیش از نصاب صلاحیت، علیه خوانده صادر شده قبل از اینکه حکم به محکوم علیه غایب ابلاغ شود محکوم علیه از سوی دادگاه انقلاب اعدام و اموالش به نفع بنیاد مستضعفان مصادره شده سوال این بوده که اولا حکم خارج از نصاب قابل اجرا است؟ ثانیا ابلاغ حکم فوق چگونه و به چه کسی باید انجام شود کمیسیون آئین دادرسی پاسخ داد. اولا حکمی که از دادگاه صادر و قطعی شده باشد باید طبق مقررات اجرای احکام مدنی به موقع اجرا گذاشته شود و تخلف از صلاحیت نسبی دادگاه صادر کننده تاثیری در قابلیت اجرائی حکم ندارد ثانیا با توجه به رای وحدت رویه شماره 98 ردیف 59/11 بنیاد مستضعفان قائم مقام شخصی است که اموالش مصادره شده و حکم صادره باید به بنیاد مذکور طبق مقررات ابلاغ گردد و اجرای حکم مورد بحث براساس مقرراتی است که در اساسنامه بنیاد مستضعفان و آئین نامه دادگاههای انقلاب ذکر شده است(1/3-61 اداره حقوقی).

دانلود مقاله کامل درباره حقوق

اختصاصی از یارا فایل دانلود مقاله کامل درباره حقوق دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 15
فهرست و توضیحات:

حقوق

چکیده
حقوق علم بررسی قواعد اجتماعی است. بررسی روابط بین دولت و شهروند (حقوق عمومی)، روابط بین اشخاص خصوصی با هم (حقوق خصوصی). حقوق بین الملل نیز به مسائل و روابط بین ملت ها، دولت ها، اشخاص و سازمانها در عرصه فراملی و بیندولی میپردازد.
علم حقوق در شاخههای اصلی خود نیز انشعابات داخلی دارد:

در حقوق عمومی، "حقوق اساسی" به نحوه اعمال حاکمیت ملی، توزیع قدرت در میان قوا، حقوق بنیادین ملت و نهادهای اصلی قدرت با کارکرد هر یک میپردازد و "حقوق اداری" به روابط میان سازمانهای اداری دولت با مردم اختصاص دارد. در حقوق خصوصی رشته اصلی "حقوق مدنی" است که به روابط میان اشخاص صرف نظر از موقع اجتماعی آنان میپردازد. رشتههای دیگر این شعبه از حقوق عبارتند از حقوق تجارت، آیین دادرسی و حقوق بینالملل خصوصی که هر یک به شعبات فرعی بسیار تقسیم میشوند. در "حقوق کیفری" که از رشتههای مهم حقوق عمومی است که مستقل از آن گسترش یافته است، پدیده مجرمانه شدت و نوح برخورد و میزان قبح جامعه و تحت تاثیر قرار گرفتن افکار عمومی در این خصوص را مورد مطالعه قرار میگیرد.

"حقوق بینالملل عمومی" نیز به رابطه دولتها ،به منزله اعضای مستقل و برابر در جامعه بین المللی، با یکدیگر و با سازمانهای بین المللی و اخیرا اشخاص خصوصی میپردازد. "حقوق بشر" که از شاخههای جدید حقوق است و جای اصلی آن در فلسفه حقوق قرار دارد، از لحاظ عملی بیشترین مباحث خود را در حقوق بین الملل عمومی و حقوق عمومی مطرح ساخته است.

مقدمه

واژه حقوق در زبان فارسی به معانی گوناگون به کار میرودکه از مهمترین آ نها عبارتند از:

1- مجموع قواعدی که بر اشخاص ، از این جهت که در اجتماع هستند، حکومت میکند.

انسان موجودی است اجتماعی که میان همگنان خود به سر می برد.به حکم طبیعت، شخص در اجتماع کوچک خانواده زاده میشودو در سایه مراقبت و تربیت این گروه نیاز های مادی و معنوی خویش را تامین میکند.ولی ، پس از دوران کودکی نیز او با دیگران زندگی میکند و با همکاری آنان به خواسته های خود میرسد.

از سوی دیگر ، خواسته های آدمیان به حکم فطرت با هم شباهت زیاد دارد.کم و بیش همه یک چیز را طالبند.پس نزاع بر سر جلب منفع بیشتر و تامین زندگی بهتر در می گیرد.

انسان اندیشمند از آغاز خود شناسی دریافت که بقای اجتماع او با آشوب و زور گوئی امکان نداردو ناچار باید قواعدی بر روابط اشخاص ،از جهتی که عضو جامعه اند،حکومت کند و ما امروز وجموع این قواعد را حقوق می نامیم.

2- برای تنظیم رابط مردم و حفظ نظم در اجتماع ،حقوق برای هر کس امتیاز هایی در برابر دیگران می شناسدوتوان خاصی به او میبخشد.این امتیاز و توانائی را حق می نامند که جمع آن حقوق است و حقوق فردی نیز گفته می شود:حق حیات،حق مالکیت،حق آزادی شغل و حق زوجیت به اعتبار معنی اخیر است که گاه با عنوان حقوق بشر مورد حمایت قرار               می گیرد.ولی،واژه حقوق،به معنی نخست،همیشه با ترکیب جمع به کار میرود و برای نشان دادن مجموع نظامها و قوانین است، مانند حقوق ایران، حقوق مدنی، حقوق بین الملل و ..

3- حقوق معانی دیگری هم دارد:برای مثال ،وقتی سخن از حقوق کارمندان دولت یا حقوق دیوانی می شود،مقصود دستمزد کارکنان و پولی است که دولت بابت ثبت اسناد رسمی از دو طرف معامله می گیرد.این معانی،که بیشتر در امور مالیاتی و حقوق اداری به کار میروددر واقع از شاخه های حق است که رنگ اصطلاح پذیرفته.

4- گاه مقصود از واژه حقوق علم حقوق است،یعنی دانشی که به تحلیل قواعد حقوقی و سیر تحول و زندگی آن می پردازد.

فواید و اهداف حقوق

بدیهی ترین مفهومی که همه از حقوق و قانون دارند این است که قواعد آن بر اشخاص تحمیل میشود و ایجاد الزام میکند .

پس این پرسش در ذهن هر جویندهای طرح میشود که چرا باید از قانون اطاعت کرد؟ چه نیروئی پشتیبان آن است و چه جاذبه ای ما را به اجرای آن وادار می سازد؟
این نیروی پنهانی را ( مبنای حقوق ) مینامند .

گفته شد که انسان موجودی اجتماعی است و برای نگهداری اجتماع خود لازم دیده است که قواعدی بر روابط اشخاص مقرر کند . پس ، از لحاظ تاریخی ، مفهوم حقوق و دولت ارتباط نزدیک دارد و هدف اصلی آن ایجاد نظمی است که این همزیستی را تامئین کند .

مبنای مستقیم حقوق ، اراده دولت است . یعنی ، مقام صالح دولت در وضع قانون یا تصمیم قوه مقننه ( مجلس) مهمترین منبع حقوقی است و هیچ دادرسی نمیتواند ، به بهانه مخالفت این تصمیمها با قواعد حقوق فطری یا آنچه از سیر تاریخی و مطالعه روابط اجتماعی استنباط می شود ، از اجرای آن امتناع ورزد.

البته این مطلب دلیل بر این نکته نیست که حقوق پیشنهاد پذیر نیست و تنها یک قانون را وضع میکند و پس از آن اجرا میکند

مهمترین وظیفه حقوقدان تلاش در راه شناسائی و اجرای عدالت است . در این مسیر بسیاری از عوامل بر نظرات حقوق دان تاثیر دارد .

تمام عواملی که تمدن و اخلاق ملتی را به وجود آورده است در ایجاد حقوق آن موثر است .

مهمترین عوامل سازنده حقوق را میتوان بدین گونه بیان کرد :

عوامل اقتصادی : قانون گذلر باید عوامل اقتصادی جامعه را بشناسد و در قانون گذاری تاثیر دهد .

اخلاق و مذهب : این دو نیرو که شاید در قوانین ما از نیروهای دیگر بسیار پر ارزش و تاثیر گذار ترند بسیار حساس و ضربه پذیر هستند که لازم است در قانون بسیاری لز شرایط برای حفظ این دو در نظر گرفته شود .

آرمانهای سیاسی و اجتماعی : در عرض عوامل اقتصادی و اخلاقی باید از آرمانهای سیاسی و اجتماعی مطرح است . مانند : دموکراسی ، آزادی ، تساوی حقو ق ، احنرام به مالکیت و غیره.

یکی دیگر از مباحثی که مطرح میشود این است که انسان آزاد به دنیا آمده است و میتواند آزادانه به فعالیتهای مادی و معنوی خود بپردازد . پس چرا قانون این آزادی ها را محدود میکند ؟

چ _ بایستی در پاسخ به این افراد گفت : برای حفظ حقوق همه شهروندان ، ناچار باید حدودی برای آزادی هر یک از آنها به وجود آید و به گونهای آزادی هر کس محدود به آزادی دیگران می شود .

جمله بسیار زیبا و با مغهوم دانشمند بزرگ " کانت " در مورد حقوق در اینجا قابل ذکر است که میگوید :

"حقوق مجموع شرایطی است که در نتیجه آن اختیار هر کس با اختیار دیگران جمع میشود".
اگر بخواهیم مفهوم عدالت را بیان کنیم مجموعه قواعدی که اشخاص به رضای خود و در نتیجه قرار داد اجتماعی به وجود آورده اند . هدفی جز هماهنگ ساختن آزادی انسانها ندارد و تاجائی می تواند آن را محدود کند که برای تامئین آزادی دیگران لازم است. پس در این جامعه عدالت جز برابری و تناسب سودو زیان ناشی از معاملات را ندارد .حقوق بدون در نظر گرفتن شایستگی های افراد تعادل بین اموالی را که مبادله میشود فراهم می سازد .

عدالت به مفهومی که ارسطو و دیگران گفته اند "عدالت معاوضی "است . در اعمال حقوقی ، آنچه دو طرف اراده کنند عادلانه است .حقوق باید مفاد تراضی را به هر صورت محترم شمارد و اگر این عوامل کنار هم جمع شوند عدالت خود به خود رعایت میشود و جائی برای شکایت باقی نمی ماند .

شاخه های علم حقوق:

حقوق عمومی و حقوق خصوصی

حقوق عمومی قواعدی است که بر روابط دولت و ماموران او با مردم حکومت می کند و سازمانهای دولتی را منظم می سازد .

حقوق خصوصی مجموعه قواعدی که حاکم بر روابط افراد است مانند : روابط تجاری و خانوادگی و تعهدات اشخاص در برابر یکدیگر .

تمیز بین حقوق عمومی و خصوصی پیشینه بسیار طولانی دارد و در میان رومیان نیز رواج داشته است و بر اساس دخالت روز افزون دولت میان ارتباط مردم مفهوم حقوق خصوصی مورد نقد قرار گرفته است و تمیز بین حقوق خصوصی و حقوق عمومی را بسیار مشکل و دشوار ساخته است .

پارهای از اندیشمندان تعریفهای جهت بهتر مشخص شدن حریم حقوق عمومی و خصوصی قرار داده اند که عبارتد از :

قواعد حقوق عمومی امری است

یعنی اشخاص ، حتی با توافق یبن خود نیز نمی توان از آنها سرپیچی کنند در حالی که قواعد حقوق خصوصی بر مبنای احترام به اراده افراد استوار است . در این میان بساری از قواعد خصوصی به خاطر حفظ نظم عمومی به صورت قواعد امری در آمده است مانند رابطه زن و شوهر که یک رابطه کاملا خصوصی است که دولت به ناچار جهت حفظ حریم افراد و نظم عمومی یکسری قواعد خاص را در نظر گرفته است .

هدف قواعد حقوق عمومی حمایت از منافع جامه است. یعنی هدف حقوق خصوصی تامین نفع اشخاص است . اما باید در نظر داشت که در هر حقوقی کم پیش نفع عموم مورد نظر است .البته در این میان تعریفی در باره حقوق عمومی وجود دارد که بیان میکند حقوق عمومی قواعدی است که بر سازمانهای دولتی و عمومی حاکم است که به این تعریف اشکالاتی مطرح است .

حقوق عمومی و اعمال حق حاکمیت

هدف اشخاص در فعالیتهای که می کنند سود جوئی و حفظ منافع خصوصی خودشان است . در حالی که منظور از اعمال اداری حمایت از حقوق عمومی و اجرای حاکمیت است . درست است که سازمانهای دولتی توسط افراد اداره میشود ولی چون سود به طور مستقیم برای افراد ندارد ، هنگام انجام وظیفه تنها اجرای درست قوانین و نفع عموم را می بینند . هنگامی که افراد حقوق عمومی به کارهای خصوصی می پردازند و هدفشان اعمال حاکمیت ملی نیست ،روابطشان با مردم تابع حقوق خصوصی است .

پس ، میتوان در تعریف حقوق عمومی گفت " قواعد حاکم بر تشکیلات دولت و روابط سازمانهای وابسته آن با مردم است ، تا جائی که این سازمانها در مقام اعمال حق حاکمیت و اجرای اقتدار عمومی هستند "

شعبه های حقوق خصوصی

الف : اختلاط حقوق عمومی و خصوصی : نفوذ حقوق خصوصی و عمومی تشخیص این دو شعبه را دشوار ساخته است . اساس و مادر حقوق خصوصی حقوق مدنی است و در این صورت اگر گفته شود که حقوق مدنی یا تجارت از رشته های حقوق خصوصی است ، یا آئین دادرسی و حقوق جزا در زمره قواعد عمومی به شمار ما اید ،مقصود این نیست که تمامی احکام این رشته هاجنبه خصوصی یا عمومی دارد .در این طبقه بندی باید موضوع اصلی را به دور از حواشی مورد برسی قرار داد .

ب ": حقوق مدنی : اصطلاح حقوق مدنی از رومیان گرفته شده است و رفته رفته معنای اصلی خود را از دست داده و معنای حقوق خصوصی در مقابل حقوق عمومی به کار رفت .

با این ترتیب ،حقوق مدنی در آغاز شامل تمام رشته های خصوصی بوده است ، ولی بتدریج در روابط تحولاتی به وجود آمده است .

برای مثال بر اساس تجربه معلوم شد که رایطه بین کار گر و کارفرما به تنهای در حقوق مدنی کامل نیست و باید دولت در ان دخالت و نظارت داشته یاشد.بنا بر این حقوق مدنی را نباید یکی از رشته های حقوق خصوصی دانست زیرا مبنای حقوق خصوصی سایر شعبه ها است . حقوق مدنی رابطه افراد را فقط از ان لحاظ که عضو جامعه هستند تنظیم می کند .

مسایل حقوق مدنی را میتوان به قسمت های زیر تقسیم کرد :

1- اشخاص و خانواده

2- مالکیت

3- قرار دادها ومسئولیت مدنی

4- ارث

ج:حقوق تجارت (حقوق هوائی ودریائی ) که بر روابط بازرگانان و اعمال تجاری حکومت میکند .ولی باید دانست که این رشته نیز در مرحله نخست ناظر به روابط اشخاص و دادو ستدها و سودجوئیها است در مرحله دوم در زمره حقوق خصوصی مطرح می شود.حقوق تجارت سه بخش عمده دارد که عبارتند از :

1- تاجر و شرکتهای بازرگانی

2- اسناد ومعاملات تجاری

3- ورشکستگی

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله کامل درباره حقوق تجارت و حقوق ایران

اختصاصی از یارا فایل دانلود مقاله کامل درباره حقوق تجارت و حقوق ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه:44

حقوق تجارت و حقوق ایران

پیشگفتار

" نظریه اعمال تجارتی " که حاصل تفسیل حقوق دانان فرانسه از قانون تجارت مصوب سال 1807 و در مسیر گریز از حقوق صنفی تجار به سوی حقوق اعمال تجارتی است ، امروزه برای تعریف و تبیین جایگاه حقوق تجارت آن کشور پیچیده و غیر از ضروری قلمداد می گردد .

به طریق اولی ، اماره به فتح همزه در لغت به معنی علامت طبیعت اشیا و رابطه میان واقعیت و ارزش را از دید هستی شناسی حقوقی ( فلسفه حقوق ) مورد بررسی قرار دادیم . اکنون به بحث درباره انتقال منطقی داده های ( معلومات ) فلسفی به سطح روابط اجتماعی می پردازیم . تا آنجا که اطلاع داریم مطالعه این انتقال هنوز دز فلسفه حقوق و جامعه شناسی حقوق به شیوه علمی و منظم انجام نشده است . خواهیم دید که طبیعت اشیا ، یا تعبیر دیگری از واقعیت ، و وحدت بنیانی واقعیت و ارزش در پژوهشهای اجتماعی نیز به هیچ وجه منطقی نمی نماید .

به منظور ارائه تعریفی نو از حقوق تجارت ایران باز هم خواهیم دید که فلاسفه حقوق ، از جمله فشنر و مایهوفر ، با اینکه رابطه نزدیک و فشرده میان واقعیت و ارزش را در قلمرو هستی شناسی پذیرفته اند ، نتوانسته اند آن را به شیوه منطقی به مرحله پژوهشهای اجتماعی نائل دهند . از نظر این گروه اختلاف ذاتی بین قلمرو مطالعات فلسفی و جامعه شناسی ظاهر می گردد . بدین ترتیب سعی ما براین است که دلائل و نتایج شکست آنها را در این زمینه آشکار سازیم و پایه های این انتقال منطقی را ، آنچنانکه ما پیشنهاد میکنیم مستقر سازیم . نخستین مرحله کوشش ما عبارت است از تعیین حدود روابط میان هستی شناسی و جامعه شناسی ، و پس از آن بررسی نتیجه عملی این بحث و مشاهده تفکیک ذاتی بین فلسفه حقوق و موثر در این بازنگری است .

تلاش و حرکت در مرحله هستی شناسی تنها بخش خاصی از فعالیت های انسانی مطرح نیست بلکه مبنای همه این فعالیت ها یعنی تمام مظاهر خارجی وجود انسان مورد بررسی قرار میگیرد . بنابراین نمی توان به همان گونه که از امور اقتصادی ، جامعه شناسی یا سیاسی گفتگو می شود درباره هستی شناسی سخن گفت . همه این سطوح واجد یک بنیاد وجودی هستند و مظاهر کم و بیش پیچیده و متشکل وضع انسان در جهان را تشکیل می دهند . هر عمل یا زمینه های اجرایی آن در آینده و همچنین هر ارزش و هنجار ، چه اقتصادی ، چه حقوقی و چه سیاسی و غیر آن ، لزوما در ساختهای وجودی که قبلا مذکور افتاد خصوصی گردد . .

کلیات

01 طرح مسئله : آنچه امروزه از آن به عنوان جامعه شناسی متمایز کنیم این بدان معنی نیست که سخن بر سر دو قلمرو معین و متمایز فعالیت انسانی است بلکه منظور آن است که در سطحی خاص ، روابط انسانی به حدی پیچیده و متشکل می شود که دیگر نمی توان بی قید و شرط آنها را به داده های وجود حقوق خصوصی و به تعبیری حقوق مدنی است 0

گروهی بر این عقیده اند که این رابطه جامعه جوئی اصلی بین من و دیگران است که به طرز اخص مبنای وجودی هر رابطه اجتماعی و هر شکلی از جامعه را تشکیل می دهد . با این حال رابطه مذکور در سطح هستی شناسی مانند رابطه ای که هنوز واجد یک خصلت کم و بیش بین افراد است تصور شده بود . پیوسته گفتگو بر سر رابطه بین من و دیگران بود . ولی به هم پیوستگی متقابل روابطی از این نوع که دارای تقاطع های چند جنبه ای هستند ، سطحی را تشکیل می دهد که دیگر سطح روابط بین افراد نیست بلکه روابط جامعه شناسی مورد استفاده قرار دهند .

دو نظریه مرسوم بدین ترتیب ، سطح جامعه شناسی ، ساخت بندی خاصی از داده های وجودی جامعه جوئی اصلی را تشکیل می دهد . حقیقت اینکه به این معنی مرکز هستی شناسی ، انسان است و این علم جنبه عمل تجاری از عمل غیر تجاری معین می گردد ( مفهوم موضوعی ) .

آنچه که در این مقاله مورد بررسی قرار می گیرد  و جامعه از وجود های انسانی تشکیل شده که از دیدگاه هستی شناسی در حال کشش به سوی دیگرانند . با این حال این وجودها از دیدگاه مذکور و از نظر کلیت وجدانی خود سطحی را تشکیل می دهند که ویژگی بنیانی ایران راه یافته است یا خیر ؟ .

پاسخ به این مسئله ، در دنباله مطالعه خود بررسی خواهیم کرد که هر چند حقوق دارای ویژگی خاص خود می باشد ولی مبانی آن را داده های اقتصادی ، اجتماعی ، سیاسی و غیره در یک جامعه مشخص و یک زمان معین منوط به ترسیم جایگاه حقوق تجارت و قلمرو آن خواهد بود .

به منظور ارائه نتیج این بررسی ، اما نکته ای که اهمیت بسزا دارد آن است که مبنا گذاری حقوق بر داده های مذکور در مبانی هستی شناسی حقوق که قبلا بررسی شده کلا ادغام می گردد ، بررسی و نتیجه گیری می شود .

02 نظریه تعدد حقوق خصوصی : نظریه تعدد حقوق خصوصی قرارداد دو جانبه ای را فرض می کنیم : مبانی آن در وحدت واقیت و ارزش است که از دیدگاه هستی شناسی رابطه من و دیگران ، که طرفین قرارداد هستیم ، و همچنین طرح ها و نیازها تشکیل دهنده آن هستند . قبلا ملاحظه شد که مبنای یک قرارداد ، مثلا قرض ربوی ، به موازات داده های اقتصادی و اجتماعی یک وضع تاریخی مشخص نیز میباشند که در تنظیم روابط دیگران نیز عادلانه تلقی گردد .

قواعد موجد سرعت در حقوق تجارت  و دیگری در قلمرو داده های جامعه شناسی است دارای طبیعت مختلف نیستند زیرا هر داده اجتماعی به عنوان فعالیت انسانی ، خود واجد یک بنیاد وجودی است . مبنای حقوق منحصرا جنبه هستی شناسی یا اقتصای ، سیاسی و غیره ندارد بلکه در عین حال هر دو جنبه را داراست و مبنای وجودی آن هرگز در حالت ( محض ) تجلی نمی کند و ، بلکه چه بسا زیان بار نیز باشند  .

طرفداران نظریه تعدد حقوق خصوصی که در تجزیه و تحلیل های ما مفهوم سطح جامعه شناسی دارای دو معنای خصوصی را نیز معین کنند .

در این راه ، سطح در درجه اول و به معنای وسیع آن ، می تواند هر نوع فعالیتی را که به طور جمعی جلوه گر میشود در برگیرد . فعالیت های اقتصادی ، سیاسی ، حقوقی و هنری و غیره از جمله فعالیت های اجتماعی است که مبنای وجودی آن را رابطه جامعه جوئی اصلی من و دیگران تشکیل می دهد . لکن سطح جامعه شناسی را به معنای محدود آن نیز میتوان تصور کرد . این سطح می تواند دارای ویژگی خاص خود بوده ، و تواما در زمینه های اقتصادی ، سیاسی ، حقوق و غیره وجود داشته باشد .مثلا تعلق شخصی به یکی از طبقات اجتماعی و خود وجود این طبقات یا سایر صورتهای جامعه جوئی و همچنین انواع جوامع و غیره ، مبنای یک سطح است که ساخت بندی مخصوص به خود دارد . به علاوه خواهیم دید که همین ویژگی است که سطح مذکور را از سایر سطوح صفت شخص را معین می کند .

دقت در اختلاف این دو مفهوم ، که سطح حقوقی یک سطح جامعه شناسی به معنای وسیع است ، هر چند که از سطح جامعه شناسی در معنای محدود آن متمایز می باشد . و برای تمیز عمل تجارتی نیز در بسیاری از موارد ، ناگزیر از توجه به عامل آن هستیم .

03 نظریه وحدت حقوق خصوصی : طرفداران این نظریه ، که قواعد ساخته تجار را می توان عمومیت بخشید . از این رو هر بار که این کلمه را به معنای وسیع آن به کار بریم کوشش خواهیم کرد تا رد این مورد تصریحی به عمل آید ، زیرا با توجه به اینکه هدف مطالعه روابط حقوق و سطوح مختلف واقعیت یک جامعه است لذا غالبا معنای محدود کلمه را خواهیم پذیرفت .

در این فصل ملاحظه خواهد شد که یکی از نتایج اساسی تمایز ذاتی بین واقعیت و ارزش در سطح جامعه شناسی ، بدون واسطه ، از لحاظ تفکیک مشابهی است که بین جامعه شناسی حقوق ، یعنی علم واقعیت های حقوقی ، و فلسفه حقوق ، یعنی رشته ایکه قلمرو آن ارزش های حقوقی است ، ظاهر میشود . به همین جهت ما کوشش خواهیم کرد که از یکطرف همبستگی منطقی ضروری بین رابطه واقعیت و ارزش در سطح هستی شناسی و رابطه میان جامعه شناسی حقوق و فلسفه حقوق را به اثبات برسانیم و از سوی دیگر وحدت بنیانی واقعیت و ارزش را که در سطح جامعه شناسی لزوما به وحدت جامعه شناس حقوق و فلسفه حقوق منتقل می گردد ثابت نمائیم . آن دسته از فلاسفه حقوق ، از قبیل فنشر ، مایهوفر ، لارنتز و غیره ، که قائل به وحدت وجودی واقعیت و ارزش می باشند نیز نتوانسته اند چنین انتقالی را برقرار سازند زیرا آنها تفکیک ذاتی میان فلسفه حقوق و جامعه شناسی حقوق را قبول دارندو سپس به قضاوت درباره موقع و جایگاه حقوق ایران بپردازیم  .

نظریه حاکم بر حقوق تجارت فرنسه به عنوان سابقه تاریخی حقوق تجارت ایران

تائید پذیری حقوق ایران از حقوق فرانسه ، در قلمرو اندیشه حقوقی ، اختلاف یا لاقل تمایز بین فلسفه و جامعه شناسی تقریبا همیشه با تفکیک بین واقعیت و ارزش ارتباط داشته است . با این برداشت فلسفه عبارت خواهد بود از رشته ای که به مطالعه اعتبار یا درستی هنجارهای حقوقی می پردازد و بالنتیجه یک رشته هنجاری است ، و بر عکس ، موضوع جامعه شناسی عبارت خواهد بود از مطالعه تجربی ، علمی و عینی واقعیت عملی . بنابراین تمام فاصله کاهش ناپذیری که در نظریه حقوق ، واقعیت را از ارزش جدا می کند یکباره انتقال یافته و بین فلسفه حقوق و جامعه شناسی حقوق قرار می گیرد . به علاوه ، تنها فلسفه حقوق نیستند که با مهارت زیاد جامعه شناسی را در قلمرو علوم مربوط به واقعیت ها قرار می دهند ، بلکه خود جامعه شناسان حقوق نیز که ناپایداری ساختمان های اندیشه فلسفی دور از واقعیتها را افشا می کند با شتاب زدگی نقشی را که به آنان اختصاص یافته است می پذیرندو تفسیرهایی ککه از آن به عمل آمده است خواهیم داشت  .

01 چگونگی تصویب ککد تجارت فرانسه در سال 1807 :

تصویب قانون تجارت سال 1807 ، سرآغاز تحولات مهمی در حقوق فرانسه است .

قبل از این تاریخ ، حقوق تجارت از هم اکنون خطر هر نوع خلط مبحثی را که ممکن است پیش آید دور کنیم . جز در موارد فوق العاده و استثنایی ، دشمنی خاصی بین این دو رشته وجود ندارد . هر دو رشته همکاری متقابل را می پذیرند اما این همکاری از این جهت است که همیشه شکاف مشخصی بین آنها وجود دارد . فلاسفه حقوق قبول می کنند که از اطلاعات جامعه شناسی که مربوط به واقعیت عملی است استفاده کنند و حتی گاهی این اطلاعات را لازم می دانند به نظر میرسد ککه اصل " تساوی حقوق مدنی " با این حال ، این حق نهایی را برای خود محفوظ نگاه می دارند که درباره ارزش این داده ها قضاوت کنند و ارزش یابی قاطع در مورد وقایعی که از جامعه شناسی ، به عنوان رشته ای که از لحاظ هنجاری بیطرف است ، گرفته شده است ، به عمل آورند و به نظر آنها تنها این ارزش یابی است که می تواند تحقق سیستم وحدت حقوق خصوصی نخواهد بود .

تدوین کنندگان کد 1807 ، از سوی دیگر ، جامعه شناسان گاه پاره ای از تعاریف فلسفه حقوق را که برای تعیین حدود قلمرو تحقوق و تنظیم موضوع خاص خودشان ( که بایستی مانند هنجار حقوقی ، تقلب ، بیع و غیره ملاحظه گردند ) مورد استفاده قرار می گیرد ، می پذیرند . ولی معتقدند که تنها خودشان می توانند پدیده اجتماعی حقوق را از لحاظ علمی و عینی مورد مطالعه و بررسی قرار دهند ، آنگاه با کم التفاقی حق صدور داوریهای ارزشی را با ناراحتی به فرانسه باز گذارده است .

برای ما که براساس همکاری که تا کنون در دکترین حقوقی بین فلسفه و جامعه شناسی پذیرفته شده ، تفکیک عمیق میان این دو رشته را ، باعتبار این که به ترتیب رشته هنجاری و علم واقعیتها هستند ، از پیش فرض می کند . و این تفکیک بدون واسطه مبتنی بر دوگانگی به آسانی قابل درک است .

 تدوین کنندگان کد 1807 ، با این حال تفکیک میان واقعیت و ارزش فقط در تصویر ذهنی بعضی از بینش های فلسفی وجود دارد. بنابراین ، آن نظریه فلسفی و آن نظریه جامعه شناسی که قائل به این تفکیک هستند از لحاظ هستی شناسی و شناخت شناسی لزوما مقدمات مشترکی دارند . هر نظام جامع شناختی به عنوان مطالعه واقعیت انسانی ، نسبت به پاره ای از مسائل که نه با قلمرو اجتماعی خاصی بلکه با تمامی واقعیت انسانی ارتباط دارند ، یک نوع موضع از این کد به تعریف تاجر اختصاص یابد .

به علاوه ، ماده 601 همان کد ، که در اینجا گفتگو در باب بعضی پیش فرضهای هستی شناسی هر نظام جامعه شناسی است که به این اعتبار از حدود خود فراتر رفته و در قلمرو فلسفی نفوذ می کنند ، هرچند که خود را در زمینه تفکیک دو رشته قرار دهد .پس نتیجه

بدین ترتیب خواه قائل به تمایز میان واقعیت و ارزش ، و تفکیک ذاتی بین جامعه شناسی و فلسفه ، باشیم یا نه در این دو رشته لزوما واجد بنیادی مشترک و نوعی بینش هستی شناسی موقعیت انسانی می باشند که در عین حال موضوع در برابر دادگاههای عمومی اقامه شود 

از اینها مهمتر ، یک نظام جامعه شناسی که به عنوان علم واقعیات تلقی گردد و یک نظام فلسفی که خود را رشته هنجاری بداند ، هر دو ( نظام ) تمایز میان واقعیت و ارزش را از پیش فرض می کند و بالنتیجه از دیدگاه هستی شناسی مسبوق به بینش واحدی از واقعیت انسانی هستند . بر عکس ، آن نظام فلسفی حقوق که واقعیت ارزش را عبارت از یک کل محدانی می داند و آن جامعه شناسی حقوقی که از دیدگاه معرفت شناسی دخالت ارزشها را در پژوهشهای اجتماعی می پذیرد ، هر دو ، از دیدگاه هستی شناسی بینش مشابهی از واقعیت انسانی از پیش فرض می کنند ، بینشی که از حد تفکیک مذکور فراتر می رود .

بنابراین خواه جامعه شناسی حقوق و فلسفه حقوق را از هم مجزا بدانیم یا نه ، غرابتی نخستین با هم دارند به نحوی که تفکیک یا وحدت آنها مسبوق به نوعی بینش مشترک وجودی از واقعیت انسانی است . از این لحاظ است که می توان رابطه میان یک نظام فلسفی و نظام جامعه شناسی مربوط به آن را مورد بررسی قرار داد . مثلا فلسفه کانت فقط می تواند نقش محدودی برای جامعه شناسی بپذیرد و آن را به عنوان علم واقعیتها مورد توجه قرار دهد زیرا بر حسب اندیشه کانت ، تنها فلسفه است که از ارزش ذاتا مجزا و متمایز از واقعیت اجتماعی بحث موسسه شرط تجاری شدن عمل است .( 19 )

در این صورت ، آیا نباید گفت خواهیم دید که فلسفه های اصالت وجودی و دیالکتیکی نیز به نوبه خود مطابق بینشی که از واقعیت انسانی دارند تنها می توانند آن جامعه شناسی را بپذیرند که حقایقی را که آنها درباره داده های وجودی نخستین انسان آموزش می دهند به همین جهت عمل تجاری تلقی می گردد .

ابهام و اختلاط کد 1807 منظور حقایق مربوط به طبیعت وجود اشیا ، یا تعبیر دیگری از واقعیت ، و وجود انسانی در جهان است که جامع واقعیت و ارزش بوده و آنها را به صورت یک کل وحدانی در می آورد . بنابراین فلسفه های فوق الذکر فقط آن جامعه شناسی را قبول می کنند که تمایز ذاتی خود را بررسی می کنیم .

02 تفسیر ککلاسیک کد تجارت فرانسه:: تفسیر کلاسیک ، همچنان که خود این فلسفه ها نیز به عنوان بینش های فلسفی تفکیک ذاتی خود را با جامعه شناسی نفی می کنند این رابطه نزدیک و فشرده میان یک نظام فلسفی و یک نظام جامع مربوط به آن ، موضوعی است که در نظریه حقوقی روشن نشده است . و ما می کوشیم تا آن را تجزیه و تحلیل نمائیم زیرا ما نظامهای حقوقی ، فلسفی را یافته ایم که با اینکه در سطح هستی شناسی از حد دوگانگی بین واقعیت و ارزش فراتر می روند لکن به جامعه شناسی مقامی می دهند که تمایز این جامعه را از پیش فرض می کند .

هر گونه مطالعه راجع به مسئله فلسفی و بحث معرفت رابطه بین واقعیت و ارزش در مفهوم طبیعت اشیا ، به اعتبار اینکه حاکم بر روابط بین فلسفه حقوق و جامعه شناسی حقوق است ، در صورتی می تواند پیش برود که اشتراک موضوع آن دو را مورد توجه قرار دهد .

ملاحظه کردیم که نظریه های فلسفی و جامعه شناسی ، مستقل از موضعی که در مورد مسئله رابطه میان واقعیت و ارزش دارند ، در سطحی مقدم بر سطح این مسئله روابطی برقرار می نمایند . منظور مقدمات هستی شناسی اساسی است که هر یک از این نظریه ها درباره واقعیت انسانی از پیش فرض می کنند .بدین ترتیب ، زمینه بدوی ملاقات فلسفه و جامعه شناسی ، و بالنتیجه برخورد فلسفه حقوق و جامعه شناسی حقوق ، عبارت است از اشتراک موضوع آنها ، یعنی واقعیت انسانی ، خواه این موضوع از دیدگاه معرفت شناسی به عنوان واقعیت یعنی رفتارهای انسانی که موضوع یک مطالعه علمی ، عینی و تجربی قرار می گیرد یا به عنوان ارزش یعنی رفتارهای انسانی که بعضی هنجارهای حقوقی " باید " بر آنها حاکم باشد ، تلقی شود . خواه خود قواعد حقوقی در نقش عینی که در فرآیند واقعیت اجتماعی دارند ، بعنوان " واقعیات " یا از دیدگاه اعتبار و درستی آنها و یا بهم پیوستگی منظم درونی آنها به عنوان ارزش ملحوظ گردند ، به هر حال موضوع هردو رشته همیشه یکی است و آن عبارتست از واقعیت انسانی و عالم ذهنی آن . بنابراین حتی اگر جامعه شناسی را علم " واقعیت ها " بدانیم 7 این واقعیت ها لزوما دارای ساختی هستند که با ساخت موضوع مطالعه علوم طبیعت تفاوت دارد . جامعه شناسی میتواند اعمال و آثار انسانی را مانند واقعیت ها تلقی کند ، این واقعیت ها ، به  اعتبار اینکه مظهر وجود انسانی و بار معنائی را که انسان برایشان تعیین کرده است میکشند ، دارای ساخت ویژه ای هستند که عبارتست از ساخت وضع وجودی انسانی . در اینجا ما نمی خواهیم وارد موشکافی های مربوط به تفکیک بین امر انسانی و امر غیر انسانی تعریف شده است ( 23 ) .

03 تفسیر جدید کد تجارت فرانسه :نظریه اعمال تجارتی ، آنچه مورد توجه ماست ملاحظه این نکته است که هربار جامعه شناسان از واقعیت ها بعنوان موضوع مطالعات خود ، سخن گفته اند در واقع مرادشان آثار یا " اعمال " انسانی بوده است . تنها وجه مشترک آثار یا اعمال مذکور با موضوع علوم طبیعت در این است که به وسیله انسان که عامل تحقیق علمی است مانند واقعیات یعنی اموری که با روشی مشابه روش علوم طبیعت قابل مشاهده اند ، مورد ملاحظه قرار گرفته اند . بنابرین مسئله مربوط به شباهت ساده ای است که موضوعات این علوم از لحاظ روش شناسی با هم دارند یعنی همانند کردن دو واقعیت از جهت روش های پژوهش . یکی واقعیتی که موضوع علوم طبیعت به وحدت حقوق خصوصی نائل شد .  

مفسرین جدید ، با اینحال ، این موضوع روش شناسی جامعه شناسان فقط در صورتی امکان پذیر است که مسبوق به نوعی بینش اساسی از واقعیت انسانی باشد و از این لحاظ است که این بار از نظر نقطه روش شناسی ،زیرا این اعمال توسط تاجر و برای امر تجارت انجام میشود

اهمیت زمینه هستی شناسی و حتی انسان شناسی بدوی که وجه مشترک فلسفه و جامعه شناسی است ملاحظه می شود . خواهیم دید که مثلا واقعیت انسانی را ، حتی از لحاظ روش شناسی هم ، نمی توان مانند "واقعیتی " که به وسیله یک بینش " عینی گرا " قابل مطالعه است ، تلقی کرد مگر اینکه نظریه مکانیک گرائی یا جبر گرائی عامیانه که ویژگی واقعیت انسانی را سلب می کند و حرکت آن را همانند با برخورد مکانیکی جهان غیر انسانی میگرداند ، پذیرفته شود : روش شناسی یک رشته نمیتواند حاکمیت قواعد خاص تجارت قرار دهد .

ملاحظه شدکه اکثریت قریب باتفاق فلاسفه حقوق تمایز میان فلسفه حقوق وجامعه شناسی حقوقی را که مبتنی بر تفکیک میان واقعیت و ارزش است می پذیرند . با وجود این مشاهده می کنیم که تفکیک این دو رشته ، همانطور که در مورد فلاسفه حقوق دیده شد ، میتواند لزوما و بدون واسطه به تفکیک میان واقعیت و ارزش ارتباط نداشته باشد بلکه به دیگر تفکیک های فلسفی مربوط باشد . "جدائی " ( فلسفه و جامعه شناسی ) یا بواسطه روش ( تمایز میان داوریهای واقعی و ارزشی ) ، یا به خاطر موضوع ، یعنی تمایز روح و ماده ، معنی و واقعیت ، و یا در عین حال بواسطه هر دوی آنها اعلام شده است . دلائلی که فلاسفه حقوق را بر آن داشته اند که بدون واسطه و در وهله لول تفکیک میان فلسفه حقوقی را به تفکیک میان واقعیت و ارزش اسناد دهند کدامند، با توجه به وجود دادگاههای تجارتی ، کاملا ساده تر و منطقی تر است .

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله در مورد حضانت در فقه و قانون

اختصاصی از یارا فایل دانلود مقاله در مورد حضانت در فقه و قانون دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 8

حضانت در فقه و قانون

بحثى در ماده 1169 قانون مدنى

محمدرضا بندرچى

مقدمه

«حضانت» یا نگهدارى از کودکى که بین والدینش طلاق واقع شده، از موضوعهاى بحث انگیز حقوقى و فقهى بوده است. از یک طرف، مصالح روحى و جسمى کودک مد نظر است و از طرفى حقوق و تکالیف هر یک از والدین باید مورد توجه قرار گیرد. بى اعتنایى به هریک، باعث اختلالات مهم در روابط خانوادگى خواهد شد؛ به همین دلیل است که پدر یا مادر، معمولا در اثبات ذى حق بودن خود بر نگهدارى ازکودک مشترک، پافشارى مى کنند. مادر، تاب دورى از پسر دو ساله یا دختر هفت ساله اش را ندارد و همچنان او را محتاج محبتهاى مادرانه اش مى داند و پدر نیز با حق ولایتى که تا سن بلوغ بر کودکش دارد، خودرا مقدم بر مادر مى شمرد. درکشاکش این دو مقوله، حکم قانون که معمولا جنبه نوعى دارد و به استثناها کمتر مى نگرد، فاصل این نزاع است:

در ماده 1169 قانون مدنى ایران آمده است:
براى نگاهدارى طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت. پس از انقضاى این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اثاث که تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود.

اما قانون که متنى نوشته در مجموعه هاى قانونى است، در مواردى با عواطف، بیگانه است و دادرس نیز که به مانند شخص بى طرف عمل مى کند، حق اجتهاد در مقابل نص را ندارد و ملزم به اجراى قانون است. نگارنده در طول سالیان متعدد، جدال و نزاع والدین متارکه کرده اى را در صحن دادگاهها شاهد بوده که با اعتراض به حکم قانون، آن را غیرعادلانه تصور کرده اند و دادرس نیز دست بسته در برابر قانون،در کشاکش وجدان خود، چاره اى جز تسلیم پسر دو ساله یا دختر هفت ساله به پدرش ندارد.

مجموع این بحثها قانونگذار را وادار کرد که به اصلاح ماده 1169 قانون مدنى بپردازد و به زعم خود، آن را عادلانه سازد؛ بدین منظور، اخیرا مجلس شوراى اسلامى با تلاش فراکسیون زنان که به نوعى، خودرا ذى نفع در موضوع مى دانستند، در صدد بر آمد تا حضانت کودکان را بدون تفاوت پسر یا دختر، تا سن هفت سالگى به مادر بسپارد و بدین ترتیب، به این نزاع چندین ساله پایان دهد، ولى از آنجا که ماده 1169 قانون مدنى همانند اکثر مواد این قانون وزین، بر اساس نظر مشهور فقهاى امامیه تحریر شده است، مورد تایید فقهاى شوراى نگهبان واقع نشد وبه مجلس عودت داده شد، ولى مجلس که مصوبه خود رامنطبق با مصلحت عمومى مى دانست، آن را به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و به طورى که اخیرا اعلام شد، آن نهاد با اندکى اصلاحات، این مصوبه را بدین صورت در آورد:

براى حضانت و نگهدارى طفلى که ابوین او جدا از یکدیگر زندگى مى کنند مادر تا سن هفت سالگى اولویت دارد و پس از آن با پدر است.

تبصره: بعد از هفت سالگى در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه مى باشد.

و بدین ترتیب، بر چالشى دیرین نقطه پایانى گذاشت. ولى بحث ما در این است که آیا مصوبه مجمع که بر خلاف نظر مشهور فقهاست، جایگاه فقهى مناسبى دارد یا فقط بر مبناى مصلحت اندیشى صرف بنا شده است؟

در این مقاله ثابت خواهیم کرد که ادله فقهى امامیه نیز بر اولویت حضانت مادر تا سن هفت سالگى تاکید دارد و در نظر اقلیت فقها نیز مبانى حقوقى متینى دارد.

تحلیل حقوقى

1. تعریف حضانت
«حضانت» از ریشه «حضن» گرفته شده و به «در آغوش گرفتن مادر(فرزندش را) و چسباندن او به سینه اش» اطلاق مى شود که کنایه از نگهدارى و تربیت جسمى و روحى کودک است. به همین دلیل، به کسى که حضانت کودک را بر عهده گرفته «حاضنه» مى گویند. در زبان عربى به مهد کودک «الحضانه» گفته مى شود. جالب اینکه به عمل پرنده اى که بر روى تخمش خوابیده تا از آن جوجه برآید نیز حضانت مى گویند.((307)) پس مى بینیم که این واژه، معمولا بر موضوع نگهدارى و تربیت و حفظ کودک و فرزند اطلاق شده است.

در اصطلاحات مدنى، حضانت، پرورش اطفال است به وسیله پدر و مادر و اقارب او که هم حق است و هم تکلیف براى ممتنع از حضانت، و پرورش نیز هم از لحاظ مادى است و هم از لحاظ معنوى واخلاقى((308)).

چنان که بیان شد، معناى حقوقى حضانت، از مفهوم لغوى آن دور نشده است و بدین ترتیب، از دیدگاه قانون مدنى ایران، حضانت، خاص طفل است؛ بدین سبب در ماده 1169 قانون مدنى آمده است که «نگاهدارى اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» و در مواد بعدى نیز که مربوط به نگهدارى یا حضانت است، در تمام موارد، از واژه «طفل» استفاده شده است. اگر چه این واژه در قانون مزبور تعریف نشده، ولى در تبصره 1 ماده 49 قانون مجازات اسلامى آمده است: «منظور از طفل کسى است که به حد بلوغ شرعى نرسیده باشد» و با توجه به تعریف بلوغ در تبصره ماده 1210 قانون مدنى، مى توان گفت دخترى که نه سال تمام ندارد و پسرى که 15 سال تمام ندارد، طفل محسوب مى شود(مشروط بر اینکه سایر نشانه هاى بلوغ در او ظاهر نشده باشد)؛ پس حق حضانت ابوین بر دختر یا پسر بالغ ساقط است.

2. بررسى نظرات فقهى
دیدگاه قانون مدنى و اکثر فقیهان متاخر بر این است که پایان حضانت مادر بر کودک پسر، دوسالگى و بر کودک دختر، هفت سالگى است و پس از آن، حضانت به پدر تعلق مى گیرد؛ با این قید که اگر مادر درزمانى که حضانت با وى است، با دیگرى شوهر کند، حق حضانت او ساقط خواهد شد((309)).

ولى فقهاى پیشین، دو نظریه متفاوت دارند:
الف) گروهى پایان حضانت طفل پسر را هفت سالگى و طفل دختر را نه سالگى مى دانند.
ب) گروه دیگر، حضانت مادر را تا رسیدن طفل به سن بلوغ دانسته اند و در این زمینه بین پسر و دختر، تفاوتى قائل نیستند.

حال به طرح و نقد این آرا مى پردازیم:
شیخ صدوق براساس نقل علامه حلى((310)) عقیده دارد که حق حضانت به طور مطلق تا زمانى که مادر، شوهر نکرده، با وى است و مستند راى خود را نیز این روایت دانسته است: «سالت ابا عبدالله(ع)عن رجل طلق امراته و بینهما ولد، ایهما احق به؟ قال: المراة ما لم تتزوج»((311))؛ یعنى از امام صادق(ع) سوال کردم که اگر مردى زنش را طلاق دهد و داراى فرزند نیز باشند، کدام یک حق حضانت دارد؟ امام فرمودند: تا زمانى که زن، شوهر نکرده، مقدم بر پدر است.

شیخ طوسى، بر این نظر است که کودک، چه پسر باشد یا دختر، تا زمانى که به سن تمییز(که حدود هفت یا هشت سالگى است) نرسیده است، در اختیار مادر خواهد بود و وى در این مورد، مقدم بر پدراست، ولى در باره پسر، پس از رسیدن به سن تمییز، تا زمان بلوغ، در اختیار پدر قرار مى گیرد، اما در باره دختر، باید گفت که تا موقعى که مادر، شوهر نکرده است، حق حضانت وى ادامه خواهد داشت((312)).

شیخ، مستند راى خود را روایاتى دانسته که از اصحاب امامیه نقل شده است. ((313)) همین دانشمند در نوشته دیگرى، با تایید مطلب یاد شده، دلیل خود را اجماع فقهاى امامیه و روایات معصومین ذکرکرده است((314)).

ابن ادریس حلى(ت 598 ه. ق) به این نظریه شیخ طوسى شدیدا اعتراض مى کند و آن را منطبق با مبانى فقهاى عامه مى داند و به مستندات وى نیز به تندى انتقاد کرده، مى گوید: وى دلیل خود را اجماع فقها وروایات امامیه دانسته، در حالى که این حرف، مضحک است! کدام اجماع و کدام روایت بر این مبنا صادر شده است؟ بلکه روایت امامیه صریحا بر خلاف نظر اوست((315)).

علامه حلى که این گونه نقد کردن را از ابن ادریس بر نمى تابد، گفتار وى را حاکى از جهل او دانسته و وى را به بى اطلاعى از اجماع و روایات متهم مى کند و با تردید، بیان مى کند که چه بسا این مسئله در زمان شیخ طوسى، اجماعى بوده و فقهاى هم عصر وى نیز بدان فتوا داده باشند و در حد خود از اعتبارى شایسته برخوردار بوده است و براى تایید این برداشت، خود نیز فتاواى صدوق و ابن جنید را که در نظرش از فقهاى معتبرند، ذکر کرده، روایات بیان شده توسط شیخ را نیز قابل اعتنا مى داند((316)).

سید محمد عاملى(ت 1009 ه. ق) نیز که از انتقاد ابن ادریس به تنگ آمده، با تایید نظریه علامه حلى، شایسته مى داند که کاش ابن ادریس، تنها اصل مسئله را مطرح مى کرد و از خود، چیزى بدان نمى افزود((317)).

ابن جنید اسکافى(ت 381 ه. ق) که معاصر شیخ صدوق است و پیش از شیخ طوسى مى زیسته، مى نویسد:
حق حضانت مادر نسبت به فرزند پسر، تا هفت سالگى ادامه دارد و پس از آن نیز اگر رشد عقلى پیدا نکرد، همچنان در حضانت مادرش باقى است، ولى نسبت به دختر، تا مادرش شوهر نکرده، حق حضانت وى ادامه خواهد داشت((318)).

ابن براج طرابلسى(ت 481 ه. ق) که از چهره هاى مهم فقهاى امامیه است، مى گوید:
اگر زنى از شوهرش جدا شده و فرزندى نیز از او دارد که رشید و ممیز نیست، همچنان در حضانت مادر باقى است و اگر به مرحله رشد رسید، چنانچه پسر است، تا هفت سالگى و اگر دختر است، تا نه سالگى ادامه مى یابد و برخى در باره دختر، آن را تا سن بلوغ گفته اند، مگر آنکه مادر، شوهر کند، که به واسطه ازدواج، حق حضانت نسبت به دختر یا پسر ساقط مى گردد((319)).

ولى محقق حلى عقیده دارد که حق حضانت مادر در باره پسر، تا دوسالگى(مدت رضاع) و در باره دختر، تا هفت سالگى است.((320)) همین عقیده مشهور است که قانون مدنى ما آن را پذیرفته و فقهاى معاصر نیز غالبا از آن پیروى کرده، آن را مقتضاى جمع میان روایات وارده دانسته اند((321)).

صاحب جواهر مى گوید: مشهورتر((322)) بلکه مشهور میان فقیهان((323)) ما همین راى است که آن را مقتضاى جمع میان ادله روایى موضوع دانسته اند. وى در توضیح، ادامه مى دهد که در دو روایت داود بن حصین((324)) و ابى الصباح کنانى((325)) حق حضانت تا دو سالگى از آن مادر و پس از آن، براى پدر دانسته شده است و در دو روایت دیگر، یعنى حدیث ایوب بن نوح((326)) تا هفت سال با مادر و پس از آن با پدر است.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود تحقیق کامل در مورد ماهیت‏ حقوقى طلاق خلع

اختصاصی از یارا فایل دانلود تحقیق کامل در مورد ماهیت‏ حقوقى طلاق خلع دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 31

ماهیت‏ حقوقى طلاق خلع

مقدمه

یکى از راههاى جدایى زوجین، که در مدت عده زوج حق رجوع به زوجه را ندارد، خلع است. طبیعت این جدایى به گونه‏اى است که از طرفى تمام ارکان و شرایط اساسى عقد، مانند تراضى طرفین و یا ایجاب و قبول آنها، در آن لازم است و از سوى دیگر کیفیت اجرا و آثار آن شباهت‏به ایقاع دارد و یا به بیان دیگر آثار طلاق که یکى از ایقاعات است را دارا مى‏باشد. بدین جهت همواره در ذهن اندیشمندان سؤالهاى گوناگونى در خصوص ماهیت این عمل حقوقى و آثار آن مطرح بوده و هست که اولا: آیا خلع از عقود معاوضى است‏یا ایقاع؟ ثانیا: در صورت ایقاع بودن آن از مصادیق طلاق است‏یا فسخ نکاح؟ ثالثا: نقش فدیه یا عوض در این عمل حقوقى چیست و آیا در صورتى که مالیت نداشته باشد و یا متعلق به غیر زوجه باشد چه تاثیرى در این توافق دارد؟ رابعا: آیا به صرف تراضى حاصل مى‏شود و یا باید تشریفات خاصى و صیغه و الفاظ ویژه استعمال شود؟ خامسا: آیا جزء دفعات طلاق که منجر به ممنوعیت رجوع زوجین مى‏گردد هست و یا نه؟ سادسا: آیا شرایطى که براى انجام طلاق در زوجه لازم است در این عمل حقوقى نیز ضرورى است؟ سابعا: اثر رجوع زوجه به فدیه چیست؟ از میان همه این سؤالها مهمترین و محورى‏ترین آنها این مساله است که ماهیت‏حقوقى خلع چیست و پاسخ به این سؤال در توجیه حقوقى سایر مسایل نقش کلیدى دارد; به همین دلیل در این نوشتار سعى بر آن است که در خصوص ماهیت‏خلع و کیفیت اجراى آن و آثار تمییز این ماهیت‏بررسى و مطالعه صورت گیرد و کمتر به مسایل فرعى پرداخته شود.

1. تعریف خلع

خلع اسم مصدر از خلع به معناى کندن و بیرون آوردن و جدا کردن گرفته شده است و به جهت آنکه در قرآن کریم هر یک از زوجین مادام که رابطه زوجیت‏برقرار است، لباس دیگرى قلمداد شده‏اند (1) ،جدایى آنها از یکدیگر گویى به منزله در آوردن لباس و کندن آن است که در بیان روایات و کلام فقیهان و مسلمانان این جدایى با شرایط خاصى خلع نامیده شده است.

البته در قرآن از این جدایى با شرایط خاصى به افتداء تعبیر شده است لکن مفاد آیه‏اى که مستند جوازاین نوع جدایى است (2) ،در روایات و به تبع آن در کلام فقیهان خلع نامیده شده است.

در اصطلاح حقوقى، خلع آن است که زوجه به دلیل کراهتى که نسبت‏به زوج خویش دارد و بیم مخالفت و نافرمانى شدید او مى‏رود، با توافق زوج مالى را به او مى‏بخشد تا از قید زوجیت رها گردد. (3)

بنابراین دو عنصر مهم در خلع وجود دارد: اول تنفر و کراهتى که زوجه نسبت‏به زوج خویش دارد به گونه‏اى که دوام زندگى را براى او و شاید هر دو مشکل ساخته و منجر به نافرمانى و معصیت و بى‏توجهى به تکالیف شرعى و قانونى و احساسات و عواطف انسانى مى‏شود. دوم بخشیدن مالى توسط زوجه به زوج تا او را از قید زوجیت رها سازد; به گونه‏اى که در زمان عده حق رجوع نداشته باشد.

به مالى که زوجه مى‏بخشد اصطلاحا فداء یا فدیه مى‏گویند و مى‏تواند عین یا منفعت‏یا دین باشد و در خصوص مقدار آن نیز ضابطه مشخص نیست و به نحوه توافق طرفین بستگى دارد که در این صورت ممکن است همان مهریه و یا غیر آن و یا مالى به ارزش کمتر و یا بیشتر از مقدار مهریه باشد.

در قانون مدنى ایران نیز طلاق خلع (4) به همین نحو تعریف شده است; ماده 1146 مقرر مى‏دارد:

«طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتى که از شوهر خود دارد در مقابل مالى که به شوهر مى‏دهد طلاق بگیرد اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد.»

فقهاى عامه نیز خلع را تعریف کرده‏اند، ولى وجود کراهت از ناحیه زوجه در تعاریف آنان به چشم نمى‏خورد; ذیلا به ذکر تعریف خلع در مذاهب چهارگانه مى‏پردازیم:

1. در دیدگاه حنفیه خلع عبارت است از آنکه زوج با قبول زوجه به وسیله لفظ خلع و الفاظى که در این معنا هستند مانند باراتک، بانیتک، فارقتک و حتى الفاظى که از بیع و شرا گرفته شده‏اند، رابطه زوجیت را از بین ببرد. (5)
2. از نظر مذهب مالکى خلع در اصطلاح شرعى عبارت از طلاق به عوض است و با الفاظ صریح و کنایه واقع مى‏شود. گروه دیگرى از ایشان خلع را چنین تعریف نموده‏اند:

«عقد معاوضه‏اى است‏بر بضع که زوجه به سبب آن خودش را مالک شده و از قید زوجیت رها مى‏گردد و در مقابل زوج عوض را مالک مى‏شود.» (6)

1. دردیدگاه شافعیه خلع دراصطلاح شرعى عبارت ازلفظى است که دال برجدایى زوجین درمقابل عوض باشد وهر لفظى که به طور صریح یاکنایه براین معنادلالت کند، کافى است. (7)
2. در مذهب حنابله خلع عبارت است از جدایى مرد با الفاظ مخصوص از زوجه‏اش در مقابل مالى که از او یا غیر او دریافت مى‏کند و این الفاظ یا صریح در خلع هستند و یا کنایه از آن. و در هر صورت نکاح فسخ مى‏شود. (8)

بنابراین به طور مسلم براى تحقق خلع زوج باید عوض را پرداخت کند و به دلیل آیه قرآن و روایات باید تنفر و کراهت هم وجود داشته باشد; هر چند در تعاریفى که از فقیهان عامه نقل شد به این نکته توجه نشده است و در تفصیل بحث، مساله مورد توجه و یا اختلاف نظر آنها واقع شده است.

2. کیفیت اجراى خلع

در خصوص کیفیت اجرا و تحقق خلع اتفاق نظر وجود ندارد; گروهى بر این عقیده‏اند که خلع نیاز به صیغه مخصوصى ندارد و کیفیت اجراى آن به هر نحو که دال بر انشاى خلع باشد، صحیح است. (9)

این نظریه را مفاد آیه 229 سوره بقره، که قبلا نقل شد، تایید مى‏کند و علاوه بر آن برخى روایات، که به دو نمونه آن ذیلا اشاره مى‏کنیم، مؤید این نظر است که صرف توافق زوجین بر پرداخت مال و جدایى، براى تحقق خلع کافى است. (10)

الف - محمدبن مسلم در روایت معتبرى از امام صادق علیه السلام نقل مى‏کند که حضرت فرمود: (11)

«المختلفة التى تقول لزوجها، اخلعنى و انا اعطیک ما اخذت منک، فقال: لا یحل له ان یاخذ منها شیئا حتى تقول: والله لا ابر لک قسما و لا اطیع لک امرا ...فاذا فعلت ذلک من غیر ان یعلمها حل له ما اخذ منها.»

به موجب این روایت هرگاه زوجه خطاب به زوج خویش تاکید بر نافرمانى و کراهت کند و براى رهایى خود مالى را به او پیشنهاد دهد، گرفتن مال توسط زوج جایز و زوجه به صرف توافق رها مى‏گردد.

ب - جعفربن سماعة نقل مى‏کند که:

«جمیل، که خود از بزرگان اصحاب ائمه است، قصد داشت که دخترش را از زوجیت‏یکى از اصحاب رها سازد بدین منظور برخى اصحاب را به عنوان شاهد دعوت کرد و آنگاه خطاب به زوج گفت: آیا به آنچه گرفتى راضى هستى که زن را رها سازى; آن مرد در پاسخ گفت: بلى آنگاه جمیل جلسه را پایان یافته تلقى نمود و از اصحاب خواست که متفرق شوند. لکن برخى از او پرسیدند آیا نمى‏خواهى پس از این اعلام رضایت، صیغه طلاق را جارى سازى؟ جمیل در پاسخ گفت: خیر; زیرا همین درجه این زوجین کافى است. (12)

صاحب حدائق در تایید همین نظریه مى‏گوید:

«در این گونه امور دلیل و مستندى بر اینکه الفاظ خاصى استعمال شود نداریم‏» و در ادامه مى‏افزاید که در کتاب بیع و عقود دیگر نیز ما این مطلب را متذکر شدیم که انحصارى به بیان لفظ و صیغه خاصى نیست‏بلکه هر عملى مقصود را برساند، کافى است و در مبحث‏خلع نیز این امر در حدیث جمیل مورد تایید قرار گرفته که پس از توافق بر جدایى در مقابل پرداخت مال با رعایت‏شرایط خاص به اقدام دیگرى نیاز نیست. (13)

ابن جنید (14) و سید مرتضى (15) نیز همین عقیده را دارند و در توضیح آن فقیه اخیر مى‏گوید:

«به محض توافق بر جدایى خلع حاصل به اجراى طلاق نیازى نیست و در این صورت خلع جایگزین طلاق است‏» و در ادامه کلام نام بسیارى فقها را که بر همین نظرند، ذکر مى‏کند و دلیل این ادعا را اجماع و روایت مربوط به جدایى زوجه قیس بن ثابت مى‏داند که به موجب آن به صرف توافق جدا شد و حضرت رسول صلى الله علیه وآله وسلم به زوجه او گفتند عده نگه دار.

در برابر این نظریه، مشهور بر این عقیده‏اند که براى تحقق خلع در هر حال باید الفاظ و صیغه‏هاى خاص به کار گرفته شود و صرف توافق کافى نیست; با این وجود در اینکه چه الفاظ و صیغه‏هایى باید به کار گرفته شود در میان مشهور وحدت‏نظر وجود ندارد; برخى مى‏گویند: الفاظ دال بر معناى خلع مانند «خلعتک على کذا» یا «انت مختلعه‏» کافى است. (61) گروهى از ایشان بر این باورند که علاوه بر الفاظ مخصوص خلع نیاز به اجراى صیغه طلاق هست. (17)

و بعضى دیگر هرگونه لفظى که معناى طلاق یا خلع را برساند مجاز دانسته‏اند. (18) فقهاى عامه نیز وقوع خلع را با هر لفظى که این منظور را برساند پذیرفته‏اند مشروط بر آنکه در الفاظ و صیغه‏هاى غیر صریح قصد این عمل حقوقى شده باشد. (19)

3. ماهیت‏حقوقى خلع

همانگونه که از تعریف خلع برمى‏آید این عمل حقوقى با اراده زوج به تنهایى واقع نمى‏شود بلکه اراده زوجین در تحقق آن نقش اصلى دارد; به بیان دیگر این عمل حقوقى مانند طلاق ساده نیست که صرفا زوج در مورد جدایى تصمیم گیرد بلکه طرفین با یکدیگر توافق مى‏نمایند که به دلیل عدم تمایل زوجه در ادامه زندگى و کراهتى که نسبت‏به زوج خویش دارد، مالى را به وى ببخشد و او نیز در برابر گرفتن آن مال زن را به گونه‏اى رها مى‏سازد که در زمان عده قابل رجوع نباشد.

بر این اساس اراده طرفین به صورت ایجاب و قبول دخالت دارد; یعنى یا زوجه پیشنهاد رهایى خویش را در مقابل پرداخت مالى مى‏کند و زوج او را قبول مى‏نماید و یا برعکس زوج پیشنهاد جدایى با پرداخت مال معینى را مى‏نماید و زوجه قبول مى‏کند. و حتى بسیارى تصریح نموده‏اند که این ایجاب و قبول مانند سایر قراردادها باید توالى عرفى داشته باشد والا تحقق نمى‏یابد.

بنابراین به طرح نظریه‏هاى موجود در خصوص ماهیت‏حقوقى خلع و نقد و بررسى ادله ارائه شده مى‏پردازیم و سرانجام نظریه‏اى که مقرون به صواب به نظر مى‏رسد را،2 عرضه مى‏داریم.

نظریه اول:

بنا به عقیده برخى فقیهان نامدار (20) ،پس از توافق زوجین بر جدایى در مقابل پرداخت مالى از سوى زوجه، زوج باید صیغه طلاق را جارى کند و زوجه را طلاق گوید و در غیر اینصورت به صرف توافق جدایى حاصل نمى‏شود; زیرا از طرفى اجماع بر این امر وجود دارد (21) و از سوى دیگر در روایتى که موسى بن بکر از امام کاظم علیه السلام نقل کرده است، آن حضرت تصریح نموده‏اند که بایستى پس از خلع تا زمانى که زوجه در عده است طلاق اجرا گردد. (22)

بعلاوه شیخ طوسى با استناد به آیه 229 سوره بقره مى‏گوید اگر جدایى زوجین در عوض مالى که زوجه مى‏پردازد و بدون اتمام طلاق هم طلاق محسوب گردد مستلزم آن است که در این آیه تا چهار طلاق رجوع مجاز شمرده شود; در حالى که به اتفاق مسلم است که تا سه طلاق صورت نگرفته رجوع جایز و از طلاق سوم ممنوع است; بنابراین جدایى در عوض مال وقتى طلاق محسوب مى‏شود که اجراى طلاق در پى آن مى‏آید.

ابن ادریس در تایید این نظریه به اصل بقاى زوجیت استناد مى‏کند و مى‏گوید:

«هر کس مدعى است‏به صرف خلع جدایى حاصل مى‏شود باید دلیل اقامه کند در حالى که در کتاب و سنت و اجماع دلیلى بر آن نیست. (23) »

طبق این نظریه همانگونه که بعضى از ایشان تصریح به این امر نموده‏اند (24) در واقع دو عمل حقوقى جداگانه ولى مربوط به هم پدید مى‏آید و به بیان دیگر خلع مرکب از دو عمل حقوقى است: اول قرارداد بین زوجین مبنى بر آنکه زوجه به دلیل انزجارى که از زوج خود دارد مالى را که از مهریه کمتر یا بیشتر یا معادل آن است‏به زوج مى‏بخشد و در مقابل زوج قبول مى‏نماید که او را اطلاق گوید به نحوى که قابل رجوع نباشد;

دوم: بر مبناى توافق، زوج اقدام به طلاق زوجه با اراده خویش مى‏نماید و در حال انشاى طلاق زوجه باید در حال طهر و پاکى بوده و دو مرد عادل شاهد بر این امر باشند. و بر این اساس خلع، طلاق نامیده مى‏شود.

لیکن همانگونه که مشهور فقها اظهار نظر کرده‏اند، مستند این گروه ضعیف و خالى از قوت است (25) ; زیرا اولا: در این مساله اجماع وجود ندارد و شاید بتوان گفت‏یکى از مسایل پر اختلاف است و ثانیا: روایت مورد استناد از حیث‏سند و دلالت قابل بحث و گفتگو است; زیرا در سلسله سند موسى بن بکر وجود دارد که واقفى بوده و در کتب رجال توثیق نشده است. (26)

علاوه بر آن از لحاظ دلالت نیز اجمال دارد و احتمالات گوناگونى در آن وجود دارد که موجب عدم قابلیت استناد به آن مى‏گردد. ثالثا روایات معتبر زیادى وجود دارد که پس از خلع نیازى به اجراى طلاق نیست (27) ; و حتى در برخى از آنها عدم جواز و مشروعیت طلاق پس از خلع استنباط مى‏شود. در روایت صحیحى که حلبى از امام صادق علیه السلام نقل مى‏کند ایشان مى‏فرموده‏اند:

«عدة مختلعه همان عده مطلقه است و خلع او بمنزله طلاق است‏بدون آنکه طلاق نامیده شود. (28) »

و در روایت صحیح دیگرى سلیمان بن خالد مى‏گوید به امام صادق علیه السلام عرض کردم آیا پس از خلع طلاق زوجه، جایز است و ایشان در پاسخ فرمودند که خلع کافى است و اگر حاکمیت جامعه در دست ما بود و بیم اختلاف نمى‏رفت طلاق را در این صورت جایز نمى‏دانستم.

پى ‏نوشتها:

1- سوره بقره، آیه 187: «هن لباس لکم و انتم لباس لهن‏».

2- سوره بقره، آیه 229: «...فلا جناج علیهما فیما افتدت به...».

3- فیض کاشانى، مفاتیح الشرایع، ج 2، ص 322. حدائق الناضرة، ج 25، ص 553. جواهر الکلام، ج 33، ص 2.

4- ما به جهت رعایت اصطلاح مشهور و قانون مدنى در این مقاله طلاق خلع تعبیر مى‏کنیم و لیکن همانگونه که در مباحث‏بعدى به آن پرداخته‏ایم اطلاق طلاق بر خلع خالى از مسامحه نیست.

5- عبدالرحمن جزیرى، الفقه على المذاهب الاربعة، ج 4، ص 486.

6- الفقه على المذاهب الاربعة، ج 4، ص 486: «عقد معاوضة على البضع تملک به الزوجه نفسها و یملک به الزوج العوض‏».

7- همان.

8- همان.

9- حدائق الناضرة، ج 25، صفحات 556، 566، 584، 586. جواهر الکلام، ج 33، ص 4. الفقه على المذاهب الاربعة، ج 4، ص 486.

10- وسایل الشیعه، ج 15، کتاب خلع، مفاد برخى از این روایات به گونه‏اى است که نیازى به اقدام دیگرى علاوه بر توافق زوجین نیست; البته روایت دیگرى برخلاف این عقیده وجود دارد که از لحاظ سند و دلالت مورد گفتگو است.

11- وسایل، ج 15، باب اول، ح 4 و 7.

12- کافى، ج 6، ص 142، باب خلع، ح 9: «عن جعفربن سماعة: آن جمیلا شهد بعض اصحابنا و قد اراد ان یخلع ابنته من بعض اصحابنا. فقال جمیل للرجل ما تقول: رضیت‏بهذا الذى اخذت و ترکتها؟ فقال: نعم، فقال لهم جمیل: قوموا فقالوا: یا ابا على لیس ترید یتبغها الطلاق؟ قال: لا»

13- حدائق الناظرة، ج 25، در صفحات 584 و 586 و ... مورد تاکید قرار گرفته است.

14- ابن جنید، فتاوى ابن جنید به کوشش شیخ على پناه اشتهاردى چاپ جامعه مدرسین سال 1416، ص‏270.

15- سید مرتضى، المسائل الناصریات، ص 250، از جوامع الفقهیه.

16- شهید ثانى در مسالک الافهام، ج 2، ص 58، شرح لمعه، ج 6، ص 89، علامه در مختلف، ص 549، چاپ قدیم تذکره، ج 2، ص 374، چاپ قدیم، مفاتیح الشرایع، ج 2، ص 322.

17- شیخ طوسى، در خلاف، ص 34، از سلسلة الینابیع، ج 38، مبسوط، ص 239 از همان جلد، شهید اول، شرح لمعه، ج 6، ص 87.

18- محسن حکیم منهاج، ج 2، ص 325، آیت الله خویى، منهاج، ج 2، ص 334، امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 349.

19- منابع پیش، فقه عامة.

20- شیخ طوسى، الخلاف، ج 39، ص 34 از سلسلة الینابیع الفقهیه، مبسوط، ص 239 از مصدر پیشین، شهید اول، شرح لمعه، ج 6، ص 87، و مسالک الافهام، ج 2، ص 58، ابن ادریس، السرائر، ج 2، ص 726.

21- شیخ طوسى، همان مصدر.

22- وسایل الشیعه، ج 15، ص 490، باب 3، ح 1 و ح 5: «جعفر بن سماعه عن موسى بن بکر عن العبد الصالح قال: قال على علیه السلام : المختلفة یتبعها الطلاق ما دامت فى العدة.

23- ابن ادریس، همان مصدر.

24- شیخ طوسى، مبسوط ص 266، از سلسلة الینابیع مى‏گوید: «لانه عقد معاوضة کالبیع‏»

25- جواهر الکلام، ج 33، ص 7، مفاتیح الشرایع، ج 2، ص 322.

26- ر.ک: رجال شیخ طوسى، رجال نجاشى.

27- وسایل الشیعه، ج 15، کتاب خلع، باب 4، ح 45، و باب 3، ح 9 و 8 و 4.

28- وسایل الشیعه، ج 15، کتاب خلع، باب 3، ح 4، «عدة المختلعة عدة المطلقه و خلعها طلاقها و هى تجزى‏ء من غیر ان یسمى طلاقا.»

29- وسایل الشیعه، همان باب، ح 8، «ارایت ان هو طلقها بعد ما خلعها ایجوز؟ قال: و لم یطلقها و قد کفاه الخلع و لو کان الامر الینا لم تجز طلاقها».

30- سید مرتضى المسائل الناصریة، جوامع الفقهیه، ص 250، فتاوى ابن الجنید، ص 273، علامه حلى در المختلف ص 549، چاپ قدیم، تحریر الاحکام، ج 2، ص 51، تذکرة الفقهاء، ج 2، ص 347، شهید ثانى، شرح لمعه، ج‏6، ص‏89 و...

31- ر.ک: ص 11، همین مقاله

32- وسایل الشیعه، ج 15، ح 9، از باب سوم، «سالت عن ابالحسن الرضا علیه السلام المراة تبارى‏ء زوجها او تختلع منه بشهادة شاهدین على طهر من غیر جماع هل تبین منه بذلک او هى امراته ما لم یتبعها بالطلاق؟ فقال: تبین منه و ان شهادت ان یرد الیها ما اخذ منها و تکون امراته فعلت، فقلت: انه قد روى انه لا تبین منه حتى یتبعها الطلاق، قال: لیس ذلک اذا خلعا، فقلت: تبین منه؟ قال: نعم‏»

33- الفقه على المذهب الاربعة، ج 4، ص 486 به بعد.

34- وسائل الشیعه، کتاب خلع.

35- ر.ک: شرح لمعه، ج 6، ص 89 به بعد.

36- وسایل، ج 15، کتاب خلع، باب سوم.

37- شهید ثانى، شرح لمعه، ج 6، ص 91; جواهر الکلام، ج 33، ص 4; حدائق الناضرة، ج 25، ص 586.

38- شرح لمعه، ج 6، ص 96.

39- امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 349، مساله 3.

40- شرایع الاسلام، کتاب خلع، «هل یقع بمجرده؟ المروى، نعم و قال الشیخ، لا یقع حتى یتبع بالطلاق ...» علامه حلى نیز در کتاب المختصر مى‏گوید: «سید مرتضى قائل به آن است که خلع بدون نیاز به طلاق واقع مى‏شود ولى شیخ طوسى اجراى طلاق را نیز لازم مى‏داند ولى خود ایشان اظهار نظر نمى‏کند. صاحب حدائق الناضرة نیز در ج 25، ص 560 توقف را ترجیح داده و اظهار نظر نمى‏کند هرچند که آن را از عقود معاوضى محسوب مى‏کند.

41- حقوق مدنى، ج 5، ص 51.

42- همان منبع، ص 53.

43- همان منبع، ص 54.

44- همان منبع، ص 55.

45- محقق داماد، مصطفى، حقوق خانواده، چاپ دوم، صص 333 و 429.

46- همان منبع، ص 430.

47- کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، ج 1، ص 452 و 453، چاپ سوم، سال 71.

48- وسایل الشیعه، ج 15، کتاب خلع، باب 1.

49- وسایل الشیعه، کتاب خلع، باب 1، ح 9-1.

50- همان، باب 3، ح 2، 3، 4، 8، 9 و 10.

51- همان، باب 3، ح 1 و 5.

52- همان، روایات باب 1 و 3.

53- جواهر الکلام، ج 33، ص 7-6; حدائق الناضرة، ج 25، ص 566 و 586; المقنع شیخ صدوق، ص 29، جوامع الفقهیه; سید مرتضى، المسایل الناصریات، ص 250 از جوامع الفقهیه; شیخ مفید، مقنعه، ص 81، ضمیمه جوامع الفقهیه; فیض کاشانى، مفاتیح الشرائع، ج 2، ص 322; عبداله مامقانى، مناهج المتقین، ص 393، چاپ قدیم.

54- حلبى از امام صادق علیه السلام : «عدة المختلعه عدة المطلقه و خلعها طلاقها من غیر ان یسمى طلاقا»; وسایل، ج 15، کتاب خلع، باب 3، ح 4 و باب 10، ح 1.

55- ابى بصیر از امام صادق علیه السلام : «عدة المختلعه مثل عدة المطلقه و خلعها طلاقها»; همان، باب 10، ح 3.

56- ص 81، ضمیمه جوامع الفقهیه.

57- المقنع، ص 21 از جوامع الفقهیه.

58- المسائل الناصریات، ص 250 از جوامع الفقهیه: «...الخلع فرقة بائنه و لیست کل فرقه طلاقا...ان الخلع اذا تجرد عن لفظ الطلاق بانت‏به المراة و جرى مجرى الطلاق فى انه ینقص عن عدد الطلاق...».

59- شیخ یوسف بحرانى، حدائق الناصرة، ج 25، ص 564، 565، 585، 586، 590، 558 و 560.

60- فتاوى ابن جنید، ص 270، چاپ جامعه مدرسین سال 1416 به همت‏شیخ على پناه اشتهاردى و شیخ طوسى نیز در مبسوط، ص 266 از سلسلة الینابیع الفقهیه مى‏گوید: «لانه عقد معاوضة کالبیع‏».

61- وسایل الشیعه، ج 15، کتاب خلع، باب 1، ح 4 و 7، باب 3، ح 4; اصول کافى، ج 6، ص 142، ح 9.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید