مقاله مطالعه حقوقی – جرم شناختی تبصره ۲ ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی (جواز قتل مهدورالدم)

اختصاصی از یارا فایل مقاله مطالعه حقوقی – جرم شناختی تبصره ۲ ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی (جواز قتل مهدورالدم) دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:72

فهرست مطالب:

چکیده. ۱

بخش اول – بررسی و نقد مبانی فقهی جواز قتل مهدور الدم. ۲

مبحث اول – معنا، ضابطه و مصادیق مهدور الدم. ۲

گفتار اول – معنا و ضابطه مهدور الدم. ۲

گفتار دوم : مصادیق مهدور الدم. ۴

مستحق قصاص… ۴

۱-۱- عمدی بودن قتل.. ۴

۱-۲- وجود شرایط اجرای قصاص… ۵

۱-۲-۱- تساوی در دین.. ۶

۱-۲-۲- انتفای ابوت.. ۶

۱-۲-۳- تساوی در عقل.. ۶

۱-۲-۴- محقون الدم نبودن مقتول.. ۶

۲- مهاجم. ۷

۲-۱- موضوع دفاع.. ۷

۲-۲- تناسب دفاع با تهاجم. ۷

۲-۳- مصلحت مدافع.. ۸

۳- محارب.. ۸

۳-۱- محاربه‌ به معنای خاص… ۹

۳-۱-۱- استفاده از سلاح.. ۹

۳-۱-۲- ترساندن مردم. ۱۰

۳-۲- محاربه به معنای عام. ۱۰

۴- لائط و زانی مستحق قتل.. ۱۱

۵- زانی در فراش… ۱۱

۶- مرتد. ۱۳

۶-۱- انواع ارتداد. ۱۴

۷- ساب النبی.. ۱۵

۸- مدعی نبوت.. ۱۵

مبحث دوم : دیدگاه فقها درباره جواز قتل مهدور الدم. ۱۶

مبحث سوم : بررسی جواز قتل مهدور الدم از حیث «اولی» یا «حکومتی» بودن حکم. ۱۶

گفتار اول – حکومتی بودن حکم جواز قتل مهدور الدم. ۱۷

تعاریف.. ۱۷

حکم اولی : ۱۷

حکم ثانوی : ۱۷

۱-۳- حکم حکومتی.. ۱۸

۲- ضوابط تشخیص حکم حکومتی : ۱۸

۲-۱- تصریح بر حکومتی بودن روایت : ۱۹

۲-۲- وجود قرائن دال بر حکومتی بودن احکام و روایات.. ۲۰

۲-۳- تأسیس اصل در مقام شک بین اولی یا حکومتی بودن.. ۲۰

۳- قراین دال بر حکومتی بودن حکم جواز قتل مهدور الدم. ۲۱

۳-۱- استثنایی و خلاف اصل بودن حکم جواز قتل مهدور الدم. ۲۱

۳-۱-۱- نظم عمومی.. ۲۱

۳-۱-۲- امنیت قضایی.. ۲۲

۳-۲- اوضاع و شرایط سیاسی زمان صدور حکم. ۲۲

۳-۲-۱ بر کنار بودن ائمه (ع) از حکومت و ریاست جامعه. ۲۲

۴- تحلیلی بر اختلاف فتاوای امام خمینی (ره). ۲۳

گفتار دوم – آثار عناوین ثانویه با فرض اولی بودن حکم جواز قتل مهدور الدم. ۲۶

حفظ نظام. ۲۷

۲- ضرر. ۲۸

۳- حرج.. ۲۹

بخش دوم – بررسی حقوقی تبصره ۲ ماده ۲۹۵ ق.م.ا و نقد آن طبق اصول امنیت قضایی.. ۳۰

مبحث اول – ساختار حقوقی جرم مذکور در تبصره ۲ ماده ۲۹۵ ق.م.ا ۳۰

گفتار اول – جواز قتل مهدورالدم به عنوان سبب اباحه جرم. ۳۱

اسباب اباحه جرم و مصادیق آن.. ۳۱

۲- مهدورالدم بودن مقتول از اسباب اباحه جرم. ۳۲

مبحث دوم – بررسی جواز قتل مهدورالدم از منظر اصول امنیت قضایی.. ۳۴

گفتار اول – اسلام و اسناد بین المللی حقوق بشر. ۳۴

اصول ناظر بر امنیت قضایی در اسناد حقوق بشر و قانون اساسی.. ۳۵

۱- اصل قانونی بودن جرم و مجازات.. ۳۶

۲- اصل برائت و حق محاکمه عادلانه : ۳۹

بخش اول – بررسی دلایل ماندگاری جواز قتل در عصر عدالت عمومی.. ۳۹

مبحث اول – تعامل جرم شناسی و آموزه های دینی : ۳۹

شعب سه گانه آموزه های دینی : ۴۰

بخش دوم – آثار جواز قتل مهدور الدم و پیشگیری از قتلهای خود سرانه. ۴۰

مبحث اول – دلایل ارتکاب قتل های خود سرانه و آثار جواز قتل مهدور الدم : ۴۰

گفتار اول – دلایل جرم شناختی قتل های خود سرانه : ۴۱

انگیزه قوی برای ارتکاب قتل های خود سرانه : ۴۱

دشواری اثبات جرم : ۴۲

عدم اعتماد به نهادهای دولتی : ۴۲

سوءاستفاده از ویژگی جرم زایی جواز قتل مهدور الدم: ۴۳

گفتار دوم – آثار جواز قتل مهدور الدم: ۴۳

برهم زدن نظم و امنیت عمومی : ۴۴

مبحث دوم – راهکارهای پیشگیری از قتلهای خودسرانه : ۴۴

گفتار اول – جایگاه در جرم شناسی.. ۴۵

۱- زمینه های علمی پیشگیری از جرم : ۴۵

انواع پیشگیری : ۴۶

پیشگیری کیفری.. ۴۶

پیشگیری اجتماعی و اصلاحی.. ۴۷

پیشگیری وضعی.. ۴۷

پشتوانه قانونی پیشگیری در ایران : ۴۸

گفتار دوم – راهکارهای پیشگیری از قتل های خود سرانه : ۴۹

نتیجه گیری.. ۵۷

مفهوم و مصداق مهدورالدم. ۵۷

شرایط فقهی جواز قتل مهدورالدم. ۵۸

ارزیابی جواز قتل مهدورالدم از منظر اصول امنیت قضایی.. ۶۰

دلایل جرم شناختی اقدام به قتل‌های خودسرانه و آثار آن.. ۶۳

راهکارهای پیشگیری از اقدام به قتل‌های خودسرانه. ۶۴

۱- فرایند اجتماعی شدن.. ۶۴

۲- اجرای اصل هشتم قانون اساسی.. ۶۴

۳- بازداشت حمایتی.. ۶۴

۴- تقویت توانمندی در زمینه کشف جرم. ۶۴

۵- حذف جواز قتل مهدورالدم و جرم انگاری قتل خودسرانه. ۶۵

فهرست منابع ۶۷

چکیده:

قانون مجازات اسلامی در تبصره ۲ ماده ۲۹۵، تشخیص وقوع جرم، تعیین مجرم و اجرای مجازات مهدورالدم توسط افرادی که نمایندة «دولت» محسوب نمی‌شوند را مجاز شمرده است.

این ماده از یک سو اصل صلاحیت نهادهای دولتی در واکنش کیفری را نادیده می‌گیرد و از سوی دیگر آثار نامطلوبی را مانند تضعیف نهادهای دولتی، ایجاد ناامنی و جرمزایی به دنبال دارد.

پژوهش حاضر از دو منظر حقوقی و جرم شناختی این مسأله را مورد توجه قرار داده است. در بعد حقوقی، مجازات مستحق قتل از منظر مبانی فقهی و اصول امنیت قضایی مندرج در اسناد بین‌المللی حقوق بشر بررسی شده است. همچنین ساختار حقوقی جرم مذکور در تبصره‌ی ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی با توجه به علل موجهه‌ی جرم، عنصر روانی و تأثیر اشتباه، مورد تحلیل قرار گرفته است.

در بعد جرم شناختی پس از بررسی چگونگی تعامل جرم شناختی و آموزه‌های دینی و نیز تبیین دلیل ماندگاری جواز قتل مهدورالدم در عصر عدالت عمومی، به علل جرم شناختی ارتکاب‌ قتل‌های خودسرانه و آثار جواز قتل مهدورالدم پرداخته شده است.

همچنین پس از مروری بر جایگاه پیشگیری در جرم شناسی، به برخی راهکارهای پیشگیری از قتل‌های خودسرانه اشاره شده است.

کلید واژه : مهدورالدم، فقه فردی، فقه حکومتی، علل موجهه‌ی جرم، احساس ناامنی، قتل خودسرانه، پیشگیری

بخش اول – بررسی و نقد مبانی فقهی جواز قتل مهدور الدم

مبحث اول – معنا، ضابطه و مصادیق مهدور الدم

هر چند قانون مجازات اسلامی در ماده ۲۲۶ و تبصره ۲ ماده ۲۹۵، از عناوینی مانند مهدور الدم و مستحق قتل یاد نموده است اما تعریف دقیقی از عناوین مذکور ارائه نداده و مصادیق آن را روشن نساخته است.

عدم صراحت در تعریف و تعیین مصداق، امکان تفسیرهای ناروا و وقوع اشتباه را فراهم می‌آورد.

از سوی دیگر با مراجعه به دیدگاه فقها شاهد اختلاف نظر در آراء فقها در مورد برخی شرایط تحقق عناوین مجرمانه هستیم که وجود این اختلاف آرا، ضرورت رفع ابهام مذکور در قانون را جدی‌تر می‌سازد.

در این مبحث در پی آن خواهیم بود که با مراجعه به کتب فقهی، معنا و ضابطه مهدور الدم را مشخص کرده و از این مسیر مصادیق مهدور الدم را احصا نماییم.

در این مبحث همچنین توضیحی اجمالی در مورد هر یک از مصادیق، ارائه شده است که هدف از آن برجسته ساختن وجود اختلاف نظر بین فقها بوده است.

گفتار اول – معنا و ضابطه مهدور الدم

دو اصطلاح فقهی «مهدور الدم» و «محقون الدم» در مقابل هم به کار می‌روند. در ادبیات فقهی محقوق الدم به کسی گفته می‌شود که به قتل رساندن او ناروا بوده و مستوجب مجازات است، در حالیکه مهدور الدم به کسی اطلاق می‌گردد که مستحق قتل است. در کتب فقهی مباح و جایز بودن قتل، ملاک و ضابطه مهدورالدم بودن شمرده شده است. محقق حلی مهدور الدم را چنین تعریف کرده است :

«هر کس که شرع، ریختن خون او را مباح دانسته است»[۱]

در کتب فقهی غالباً در ضمن بیان شرایط قصاص قاتل، به لزوم محقون الدم بودن مقتول اشاره می‌شود.[۲]بر این اساس قاتل در صورتی قصاص می‌شود که مقتول محقون الدم باشد. در غیر این صورت یعنی با مهدورالدم بودن مقتول، قاتل مستوجب قصاص نخواهد بود. با توجه به تفصیلی که فقها در مقام بیان مصادیق مهدور الدم ارائه داده‌اند، در می‌یابیم که شخص مهدورالدم در نسبت به همه‌ی افراد واجد این وصف نمی‌گردد.

توضیح اینکه : شخصی ممکن است به دلیل ماهیت جرم ارتکابی، فقط در رابطه با برخی افراد مهدور الدم تلقی گردد و در نسبت با سایرین واجد چنین وصفی نباشد و نسبت به سایرین محقوق الدم محسوب گردد. این نکته‌ای است که در ضمن تحقیق به بررسی آن خواهیم پرداخت.

بنابراین بهتر است عنصر «قاتل» را نیز در تعیین ضابطه مهدور الدم بودن وارد کنیم، چرا که این وصف – مهدور الدم – در نسبت با قاتل مورد ارزیابی قرار می‌گیرد.

چنانکه بعضی ضابطه را چنین بیان نموده‌اند.

قاعده این است که کشتن او برای قاتل جایز باشد. [۳]

فقها در ضمن بیان اینکه محقون الدم بودن مقتول، شرط قصاص قاتل است به ذکر بعضی مصادیق مهدور الدم می‌پردازند که در ادامه به برخی عبارات اشاره می‌شود.

در شرایع آمده است :

«شرط پنجم در لزوم قصاص، محقون الدم بودن مقتول است. با قید محقون الدم، مرتد خارج می‌شود، زیرا هر گاه مسلمانی مرتدی را به قتل برساند قصاص نمی‌شود؛ همچنین قصاص منتفی است در مورد قتل هر کسی که در شرع کشتن او مباح است. [۴]

شهید ثانی در شرح لمعه می‌نویسد :

«شرط پنجم در قصاص آن است که خون مقتول محترم باشد یعنی شرعاً قتل او مباح نباشد. بنابراین اگر کسی را بکشد که شارع خون او را مباح کرده است به خاطر آنکه زنا یا لواط کرده یا چون کافر است، به واسطه کشتن او، کشته نمی‌شود. [۵]

در کتاب تحریر الوسیله نیز به برخی مصادیق مهدور الدم اشاره شده است :

«شرط ششم برای قصاص قاتل این است که مقتول محقون الدم باشد، پس اگر قاتل کسی را که مهدور الدم است به قتل برساند مانند ساب النبی (ص)، قصاص نمی‌شود و نیز کسی که به واسطه حق قصاص و دفاع دیگری را به قتل می‌رساند قصاص در بر ندارد. در قصاص فردی که کسانی را به قتل می‌رساند که قتلشان به دلیل حد واجب است مانند لائط و زانی و مرتد فطری بعد از توبه، تأمل و اشکال وجود دارد. [۶]

در عبارات فوق مشاهده شد که در ذیل شرایط قصاص به برخی مصداق مهدور الدم اشاره شده است مانند مرتد فطری، ساب النبی (ص)، مهاجم، محارب، لائط، زانی و …

با توجه به اینکه در قانون مجازات اسلامی مصادیق مهدور الدم به طور مشخص، تعیین نشده است در ادامه به معرفی تفصیلی مصادیق مهدورالدم و نیز به وجود اختلاف نظر فقها نسبت به مهدور الدم بودن برخی موارد پرداخته خواهد شد.

دانلود مقاله پیرامون قانون اساسی جمهوری فنلاند

اختصاصی از یارا فایل دانلود مقاله پیرامون قانون اساسی جمهوری فنلاند دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

چکیده:

اصل 1

جمهوری فنلاند کشوری مستقل است که قانون اساسی آن بر اساس شکل کنونی حکومت و سایر قوانین وضع گردیده است.  

اصل 2 

حاکمیت مطلق، از آن مردم است که آن را از طریق نمایندگان منتخب خویش در پارلمان اعمال مینمایند.

 اعمال قوه مقننه از طریق پارلمان و در رابطه با رییس جمهور میباشد.

 اعمال قوه مجریه بر عهده رییس جمهور گذارده شده است، به منظور اداره امور عمومی مملکت علاوه بر رییس جمهور، شورای وزیران نیز که متشکل از نخست وزیر و تعداد لازم از وزراء میباشد تشکیل خواهد گردید.

 اعمال قوه قضاییه به دادگاه‏های مستقل دادگستری واگذار خواهد گردید.

 عالیترین مرجع رسیدگی به دعاوی، دیوان عالی کشور و دیوان عالی عدالت اداری خواهد بود.  

اصل 3 

جمهوری فنلاند کشوری غیر قابل تجزیه است و مرزهای آن را نمیتوان تغییر داد مگر با تصویب پارلمان. 

اصل 4 

حق تابعیت فنلاند متعلق به کلیه افرادی است که از پدر و مادر فنلاندی و یا از زنان خارجی که به ازدواج شهروندان فنلاندی درآمده‏اند، متولد شده باشند. اتباع خارجه نیز میتوانند با رعایت مقررات و شرایطی که قانون معین خواهد کرد به تابعیت کشور فنلاند درآیند. 

اصل 5 

مردم فنلاند در برابر قانون مساوی خواهند بود. 

اصل 6 

زندگی، شرف، آزادیهای فردی و حق مالکیت افراد مورد حمایت قانون میباشد.

حق اشتغال کلیه افراد ملت مورد پشتیبانی ویژه دولت میباشد. شرایط پرداخت غرامت کامل به کسانی که از اموال آنان به منظور تأمین رفاه عمومی سلب مالکیت شده است را قانون معین میکند. 

اصل 7 

هیچ کس را نمیتوان از حق اقامت در کشور و انتخاب آزادانه محل زندگی و مسافرت از نقطه‏ای به نقطه دیگر محروم نمود، مگر در مواردی که قانون مقرر میدارد. ضوابط مسافرت به خارج از کشور را قانون معین میکند. 

اصل 8 

هر کس میتواند به طور انفرادی و یا دسته جمعی به انجام مراسم مذهبی خود بپردازد. مشروط بر این که به حریم قانون و یا اخلاق حسنه تجاوز ننماید، و همچنین همه افراد ملت حق دارند که بر اساس قوانین مربوطه جامعه مذهبی خود را ترک نموده و پیرو مذهب دیگری شوند. 

 اصل 9 

پیروی یا عدم پیروی از مذهب خاصی به هیچ وجه تغییری در حقوق و وظائف افراد بوجود نخواهد آورد و در موارد مربوط به استخدام مشاغل دولتی و اداری که مربوط به استخدام دولتی و مشاغل اداری میگردد محدودیتهای پیش‏بینی شده قبلی همچنان معتبر خواهد بود، مگر آن که قانون ترتیب دیگری مقرر نماید. 

اصل 10 

آزادی بیان، چاپ و نشر عقاید چه به صورت کلام و یا تصویر بدون ایجاد مزاحمت از جانب مقامات کشوری، مورد حمایت قانون است.

تشکیل اجتماعات برای ابراز عقیده در مورد رویدادهای عمومی و یا هر منظور دیگر مشروط بر آن که بر خلاف قانون و یا اخلاق حسنه نباشد آزاد است.

ضوابط آن را قانون معین میکند. 

اصل 11 

مسکن اشخاص مصون از تعرض است. شرایط صدور مجوز جهت بازرسی خانه‏ها را قانون معین میکند. 

اصل 12 

بازرسی مکاتبات پستی و افشای مخابرات تلگرافی و تلفنی ممنوع است مگر به حکم قانون  

اصل 13 

هیچ کس را نمیتوان محاکمه نمود مگر در دادگاهی که صلاحیت قانونی داشته باشد. 

اصل 14 

زبان فنلاندی و سوإدی، زبانهای ملی کشور هستند. مردم حق دارند هنگام مراجعه به دادگاه‏ها و ادارات دولتی به زبان مادری خود تکلم نموده و اسناد و مدارکی را که به این زبان نوشته شده است، مبادله و دریافت نمایند.

دولت موظف است حقوق مردم فنلاندی و سوإدی زبان را مورد حمایت قرار دهند.

دولت موظف است نیازهای فرهنگی و اقتصادی مردم فنلاندی و سوإدی زبان را به طور یکسان برآورده سازد. 

اصل 15 

عناوین اشرافی و سایر امتیازات موروثی در کشور، ملغی میباشد.

مقاله بررسی استثنائات وارده بر توقیف اموال در قانون اجرای احکام مدنی

اختصاصی از یارا فایل مقاله بررسی استثنائات وارده بر توقیف اموال در قانون اجرای احکام مدنی دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:16

چکیده :
مقررات مربوط به توقیف اموال منقول و غیر منقول در مواد 49 به بعد قانون اجرای احکام مدنی مصوب اول آبان ماه 1356 ذکر شده است . مطابق ماده 49 این قانون در صورتی که محکوم علیه در موعدی که برای اجرای حکم مقرر است مدلول حکم را طوعاً اجرا نکند و مالی هم از او تأمین و توقیف نشده باشد، محکوم له می تواند درخواست توقیف اموال محکوم علیه را کند. با توجه به قوانینی که بعد از این قانون به تصویب رسیده اند، پذیرش درخواست توقیف مشروط به این است که اولاً مال مورد درخواست توقیف از مستثنیات دین نباشد (مواد 524 و 525 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379)؛ ثانیاً اگر محکوم علیه دولت یا شهرداری است، قبول درخواست باید با رعایت قوانین زیر صورت پذیرد:

اولین مورد عدم امکان توقیف اموال دولتی و الزام به تعیین در بودجه سال بعد مطابق ماده واحده مصوب 15/8/1365 می باشد که امکان توقیف اموال منقول و غیر منقول وزارتخانه ها و موسسات دولتی تا تصویب و ابلاغ بودجه یک و نیم سال بعد از سال صدور حکم وجود نخواهد داشت . مورد دوم، راجع به منع توقیف اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهرداری ها مصوب 14/2/1361 می باشد.

واژگان کلیدی : اموال منقول، اموال غیر منقول، اجرای حکم، توقیف اموال، مستثنیات دین.

مقدمه:

به موجب ماده 34 قانون اجرای احکام مدنی همین که اجراییه به محکوم علیه ابلاغ شد وی مکلف است ظرف 10 روز مفاد آن را به موقع اجرا گذارد و اگر مفاد حکم را اجرا نکرد محکوم علیه می تواند مستنداً به ماده 49 همین قانون درخواست توقیف اموال محکوم علیه معادل محکوم به راکند . و به موجب ماده 50 قانون یاد شده مأمور اجرا باید پس از درخواست توقیف بلافاصله اقدام به توقیف اموال محکوم علیه کند. معهذا، قانونگزار طی ماده 45 قانون یاد شده ، موارد مستثنیات توقیف اموال که همان مستثنیات دین هستند را برشمرده است.

علاوه بر این در دو مورد دیگر نیز توقیف اموال منع شده است. با توجه به پاره ای مصالح قانونگزار توقیف اموال دولتی و شهرداری ها و در موارد خاصی توقیف اموال سایر اشخاص را ممنوع اعلام کرده است. از جمله می توان به قانون اجازه الحاق دولت ایران به مقاوله نامه بین المللی شماره 95 راجع به حمایت از مزد مصوب 18/2/1351 اشاره کرد. به موجب بند 1 ماده 10 قانون مزبور : ‹‹مزد را نمی توان توقیف کرد یا به دیگری انتقال داد مگر در حدودی که قوانین ملی مقرر داشته اند››. در بند 2 همین ماده آمده است : ‹‹ مزد باید تا حدودی که برای تأمین معاش کارگر و خانواده او ضروری تشخیص داده شود، مصون از توقیف یا واگذاری باشد››. از این موارد به عنوان استثنائات وارد بر توقیف اموال یاد می شود.

مباحث این نوشتار مشتمل بر توقیف اموال دولتی، توقیف اموال شهرداری ها و مستثنیات دین است.

. اموال دولتی [1]

اموال دولتی به اموالی اطلاق می شود که طبق قوانین در اختیار دولت قرار دارد و به جهت انجام وظایف و یا اعمال حاکمیت و تصدی از آنها استفاده می کند . اموال دولتی به معنی اخص بر طبق ماده 2آیین نامه اموال دولتی مصوب 27/4/1372 هیأت وزیران عبارتند از : اموالی که توسط وزارتخانه ها و موسسات دولتی خریداری می شود و یا به هر طریق قانونی دیگری به تملک دولت درآمده یا در می آیند.

به این ترتیب اموال شرکت های دولتی تابع مقررات مربوط به خود می باشد.[2]

البته موسسات دولتی که شرکت های دولتی هم از جمله آنهاست در صورتی مشمول قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت هستند که درآمد و بودجه آنهاست در صورتی مشمول قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت هستند که درآمد و بودجه آنها در بودجه کل کشور منظور شود. بنابراین اگر حکمی علیه موسسات دولتی صادر شود، آن حکم اجرا نمی شود و رویه عملی محاکم این است که باید در بودجه سال بعد رقمی بابت این محکوم به پیش بینی شود.

با توجه به قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 که در مواد 49 به بعد به توقیف اموال پرداخته است، اگر در دعوایی دولت محکوم علیه واقع شود تکلیف توقیف اموال منقول و غیر منقول دولت چیست ؟ بر این اساس قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 15/8/1365 طی ماده واحده ای مقرر می دارد :

‹‹وزارتخانه ها و موسسات دولتی که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور می گردد مکلفند وجوه مربوط به محکوم به دولت در مورد احکام قطعی دادگاه ها و اوراق لازم الاجرای ثبتی و دفاتر اسناد رسمی و یا اجرای دادگاه ها و سایر مراجع قانونی را با رعایت مقررات از محل اعتبار مربوط به پرداخت تعهدات بودجه مصوب سال های قبل منظور در قانون بودجه کل کشور و در صورت عدم اعتبار و عدم امکان تأمین از محل های قانون دیگر در بودجه سال بعد منظور و پرداخت نمایند. اجرای دادگستری و ادارات ثبت اسناد و املاک و سایر مراجع قانون دیگر مجاز به توقیف اموال منقول و غیر منقول وزارتخانه ها و موسسات دولتی، که اعتبار و بودجه لازم را جهت پرداخت محکوم به ندارند، تا تصویب و ابلاغ بودجه یک سال و نیم بعد از سال صدور حکم نخواهند بود. ضمناً دولت از دادن هرگونه تأمین در زمان مذکور نیز معاف می باشد. چنانچه ثابت شود وزارتخانه ها و موسسات یاد شده با وجد تأمین اعتبار از پرداخت محکوم به استنکاف کرده اند مسوول یا مسوولین مستنکف متخلف توسط محاکم صالحه به یک سال انفصال از خدمات دولتی محکوم خواهند شد.

تحقیق تاریخ تحولات قانون ارث زن (اعم از همسر، دختر، خواهر، مادر)

اختصاصی از یارا فایل تحقیق تاریخ تحولات قانون ارث زن (اعم از همسر، دختر، خواهر، مادر) دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:81

موضوع تحقیق: تاریخ تحولات قانون ارث زن (اعم از همسر، دختر، خواهر، مادر)

 فهرست مطالب:
مقدمه 2
فصل اول- کلیات و تعاریف 9
تعریف ارث 9
موجبات ارث 14
شروط ارث 17
حیات وارث 22
موانع ارث 23
کفر 27
لعان 29
تولد از زنا 31
فصل دوم- بررسی ارث زن 35
تاریخچه ارث زن در بین اقوام و ملل مختلف 35
ارث زن در ادیان الهی غیر از اسلام 42
1- ارث زن در دین یهود 42
2- ارث زن در دین مسیحیت 44
3- ارث زن در آیین زردشت 44
میراث زن در شریعت اسلام 47
فصل سوم:افزایش سهم ارث زنان از اموال شهوران 70
نتیجه‌گیری 74
منابع ومأخذ 80
مقدمه:

از دورترین ادوار تاریخ، که بشر زندگی اجتماعی خود را با تشکیل خانواده آغاز کرد و مالکیت شخصی برای او شناخته شد، مسأله میراث نیز که در واقع، تعیین تکلیف اموال و دارایی آرس، بعد از فوت اوست، مورد توجه قرار گرفت.

در طول تاریخ، در میان اقوام و ملل مختلف، بر حسب عادات و سنن متداوله اجتماعی قواعد مذهبی، ضوابط و مقررات خاصی در زمینه انتقال اموال متوفی و کسانی که می توانند، به عنوان وارث، مالک این اموال شوند، پدید آمده است.

علی الاصول، معیار انتقال اموال انسان به دیگران پس از فوت او به وجود نوعی علقه و رابطه میان متوفی و کسانی است که بعد از او اموالش را تصاحب می کنند؛ و قاعدتا هر چه درجه علاقه و نزدیکی شخص با متوفی بیشتر باشد، در تصاحب اموال او اولویت بیشتری دارد. علقه ای که موجب وراثت یکی از دیگری می شود، یا علقه نسبی است و یا علقه سببی. نسبت عبارت است از اتصال دو نفر به یکدیگر به وسیله ولادت، به نحوی که نسب یکی از آنها به دیگری منتهی شود یا آنجه نسب آن دو به شخص ثالثی برسد؛ اعم از ذکور و اناث، مثل پسر و دختر که به پدر و مادر منتهی می شوند، یا برادر و خواهرد که به ثالثی که پدر یا مادر آنها باشد منتهی می گردند. سبب عبارت است از علقه ایی که در اثر زوجیت بین دو نفر پدید می آید.[1]

قانون مدنی ایران در ماده 140، ارث را یکی از اسباب تملک شمرده است و در ماده 865 دوامر «نسب» و «سبب» را موجب ارث دانسته است؛ و ماده 864 قانون مزبورچنین مقرر می دارد: «از جمله اشخاصی که به موجب «سبب» ارث می برند، هر یک از زوجین است که در هنگام فوت دیگری زند باشد».

بطور کلی زن، همانند مرد، هم به موجب نسب (یعنی به عنوان مادر، دختر و خواهر)، ارث می برد و هم به موجب سبب (به عنوان زوجع متوفی) سهم الارثی در دارایی او دارد، ولی ارث بردن زن هم مانند سایر حقوق اجتماعی او در طول تاریخ، دستخوش تحولات و دگرگونی ها بوده است.

و در حالی که مرد، در قدیم ترین ادوار تاریخ و کهن ترین نظام ها، به عنوان قرابت نسبی یا سببی از میراث اموال بهره مند بوده است، در اکثر نظام ها و جوامع بشری، زن حق ارثی نداشت و یا تحت عنوان دیگری مثل «وصیت» سهم مختصری به او تعلق می گرفته است؛ و این محرومیت، مخصوصا در مورد زوجه نسبت به اموال شوهر متوفایش مشهودتر بوده است، زیرا گاهی نه تنها زن سهمی رو ترکه شوهر نداشت، بلکه چه بسا، خود نیز جزء اموال و دارایی شوهر،به ارث براه می شد. [2]

اسلام در این زمینه، تحولی بوجود آورد و زنان را نیز صاحب سهم و حق در اموال متوفی شناخت و برایشان سهم الارث معین کرد.

در جوامع دیگر هم به موازات مبارزاتی که برای حقوق مالی و اجتماعی زن صورت می گرفت، امتیازاتی برای آنان کسب می شد، در زمینه ارث هم تحولاتی بوجود آمد و زنان نیز از سهم الارثی مشخص همانند مردان یا کمتر برخوردار شدند. [3]

در حقوق ایران، که بر احکام اسلام و فقه امامیه مبتنی است، زن، همپای مرد، هم از حیث نسب و هم از حیس سبب، ارث می برد. ولی در میزان سهم الارث با مرد یکسان نیست و علی الاصول سهم الارث او نصف سهم الارث مرد است؛ چنانکه سهم الارث دختر، نصف پسر، خواهر نصف برادر، و زن نصف شوهر، است؛ (مواد 907، 920 و 913 قانون مدنی). البته در بعضی موارد، سهم الارث زن و مرد یکسان است، مثلا در مورد کلاله امی یعنی اخوه (خواهران و برادران) یا اعمام (عمه و عمو ها) و اخوان (دایی و خاله ها) مادری (اش) که سهم الارثه آنها مساوی است، یا پدر و مادر که با وجود اولاد، هر کدام یک ششم می بنرد. (مواد 921، 925، 907 و 908 قانون مدنی).

بعضی از کوته نظران یا احیانا مغرضان بر این دستور اسلام که مرد 2 برابر زن از دارای متوفی ارث می برد، معترضند، این عده هدفشان دفاع از جامعه زنان نیست، بلکه هدفشان نقد و نقض بر اسلام است. آنها می گویند قانون اسلام بر این وسیله ارزش مرد را بالاتر برده و زن را نصف مرد قرار داده است. در صورتی که فراموش کرده اند اسلام چگونه در برابر تورات و انجیل و قوانین عادی و عرفیآن دوران قد علم کرده و حقوق بر باد رفته زنان را احیاء کرده است.

اسلام رسم جاهلیت را که تنها مردان را وارث می شناختند و معتقد بودند که ارث مال کسانی است که قدرت حمل سلاح و جنگ ودفاع از حریم زندگی داشته باشند و زنان و کودکانرا از ارث محروم می ساختند، محکوم می کند و راجع به تورات هم که ارث را از ابتدا مخصوص فرزندان ذکور می داند و با وجود پسران به دختران سهمی قائل نمی شود؛ اسلام در این زمینه نیز بر خلاف آن حکمی دارد و همه فرزندان را اعم از ذکور و اناث در ارثیه سهیم می داند و فرقی بین پسر و دخترقائل نمی شود و حکم تورات را باطل کرده و می گوید، پسر و دختر هر دو از ما ترک پدر و مادر اثر می برند.

در اسلام زنان مانند مردان از ما ترک اقوام و خویشان ارث می برند. کودکان و دختران و همسران مردان نیز در ما ترک متوفی سهم و بهره ای دارند. از طرفی فرزند خوانده ها حق ارث ندارند. حتی اگر متوفی هیچ وارثی هم نداشته باشد. بلکه ارث مخصوص کسانی است که با متوفی نسبتی یا قراردادی شرعی و قانونی دارند.

بی گمان بحث تفضیلی در زمینه تحولات تاریخی میراث زن، نیازمند به تدوین رساله مستقلی است، ولی ما در این مجال، نگاهی کلی به وضع میراث زن در میان ملل و اقوام مختلف قبل از اسلام می افکنیم و همینطور میراث زن را در اسلام شرح می دهیم. [4]

ارث از تأثیرات حقوقی بسیار قدیمی است. که در قوانین و شرایع قدیم دنیا و مخصوصا از زمانیکه مالکیت اشتراکی و جمعی جای خود را به مالکیت فردی داده است، مورد توجه قانونگذاران و حقوقدانان واقع شده است و تقریبا کلیه ملل و اقوام باستانی، مطابق عرف وعادات و عقاید سیاسی و اجتماعی و دینی خود، در این مورد احکام و مقرراتی وضع کرده اند. البته موجبات و اسباب توارث و کیفیت تقسیم میراث به مقتضای اوضاع و احوال، در ادوار و اعصار به جهت اختلاف اوضاع اقتصادی و سیاسی و مذهبی اقوام و ملل، مختلف بوده است. ولی نکته مسلم اینست که موضوع وراثت در تمام طول تاریخ به موازات خانواده و مذهب و مالکیت، سیر تکاملی خود را پیموده است و پس از تحول و قطور تدریجی و طولانی به مرحل] امروزی رسیده است. از اعصار قدیم تاریخ، در اجتماعات قدیمی بین کلیه اقوام باستانی و مخصوصا مللی که از نژاد هند و آریایی بودند، 3 چیز مسلم وجود داشت که عبارت از مذهب و حق تملک و خانواده می باشد و این 3 چیز از بدو امر با یکدیگر کمال ارتباط و پیوستگی داشته، بطوریکه دوام و قوام یکی بدون دیگری محال و غیر ممکن بوده است.

در گذشته، قرابت از جانب زنان متصور نبوده است و زن را در حیات و مذهب فرزند هیچگونه تاثیری نبود و پسر همه چیز را از پدر اخذ می کرد و به این ترتیب اساس قرابت بر شعائر دینی مبتنی بوده است نه بر ولادت و افلاطون نیز قرابت را اشتراک در پرستش خدایان خانگی می داند. قرابت تنها ناشی از مذهب نبوده است بلکه مالکیت نیز مبتنی بر مذهب بوده است. تملک و مذهب خانوادگی چنان با یکدیگر ارتباط داشت که اهمیت آن هر دو، در نظر خانواده یکسان بوده است.

خانواده و بقای آن تابع عقاید مذهبی بوده است و بتوسط اولاد ذکور ادامه می یافت، لذا پسر وارث پدر می شد و وصیت پدر و یا استنکاف پسر تاثیری در این امر نداشت.

دختران را از میراث بهره ایی نبود و میان برادران و خواهران و همچنین بین خواهران قرابتی وجود نداشت.

اعراب جاهلی نیز نه فقط به زنان و کودکان و بیماران و پیران ارث نمی دادند، بلکه گاهی برای تقویت خود متوسل به پسر خواندگی می شدند، به این معنی که پسری را از قبیله دیگر به فرزندی قبول می کردند تا در جنگ ها و مبارزات به آنان مساعدت و کمک کند و در میراث آنها شریک و سهیم گردد. بنابراین در جاهلیت عرب به میراث متوفی به اولاد و اقربای ذکور او می رسید و حتی زن او هم به اولاد ذکور او منتقل می شد. ولی دین اسلام که براساس عدل و انصاف و اصول انسانی مبتنی است، تمام این رسوم را از بین برد و میراث را به همه اولاد چه ذکور و چهاناث تعمیم داد و زوجه را نیز شریک و سهیم در ارث دانست[5].

فصل اول- کلیات و تعاریف

اهمیت ارث از دیدگاه قرآن کریم در آیات 12 و 13 سوره نساء بیان شده است و در ذیل آیه 12 این اهمیت تصریح شده است. خداوند سبحان می فرماید: «اینها مرزهای الهی هستند و هر کس خدا و پیامبرش را اطاعت کند و قوانین او را محترم شمرد، خداوند وی را در باغ هایی از بهشت وارد می کند که همواره جویبارها از زیر درختانش جاریست؛ جاودانه در آن می ماند و این همان رستگاری بزرگ است.»

مسائل ارشد جایگاه خاصی در فقه و حقوق اسلامی دارد، که باید مسلمانان هر چه بیشتر در تعلیم و تعلم آن بکوشند، همچنان که در حدیث نبوی آمده است، تعلیم و تعلم ارث در ردیف تعلیم و تعلم قرآن است. بدین لحاظ در زمینه ارث از طرف فقها و حقوقدانان سخن بسیار رفته است.

مقاله تنظیم قرارداد داوری با تکیه بر قانون داوری تجاری بین المللی ایران-رشته حقوق

اختصاصی از یارا فایل مقاله تنظیم قرارداد داوری با تکیه بر قانون داوری تجاری بین المللی ایران-رشته حقوق دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

مقدمه:

قانون داوری تجاری بین‌المللی در ایران در سال 1376 با تغییراتی که در قانون نمونه آنیترال اعمال نموده به تصویب قوه مقننه رسید. قبل از تصویب این قانون، داوری تجاری بین‌المللی تابع مقررات عالی داوری منعکس در قانون آئین دادرسی مدنی (مواد 632- 680) بود. قانون داوری تجاری بین‌المللی می‌کشود تا دخالت دادگاه‌های ایران در احکام داوری را محدود کرده و نقش داوری در زمینه دعاوی تجاری بین‌المللی را تقویت کند. برای این‌که طرفین یک قرارداد تجاری بتوانند از مزایایی این قانون بهره‌مند شوند، باید قراردادی داوری خود را مطابق با این قانون تنظیم کنند. شایان ذکر است برخی از مقررات آن با مثررات قانون آنیترال هماهنگی ندارند. لذا در همل برای تجار بین‌المللی مذکراتی را ایجاد کرده است. از جمله این مشکلات تنظیم ناقص و غیر دقیق قرارداد داوری است که گاه از مقررات تکمیلی آن ناشی می‌شود. بنابراین در این مقاله بیان می‌شود که قرارداد داوری با توجه به چه شروط و محتوایی باید تنظیم شود تا قابل شناسایی و اجرا باشد.

 بخش‌اول: شرایط لازم قبل از تنظیم قرارداد داوری

1- اهلیت طرفین قرارداد:

برای این قرارداد داوری در ایران معتبر تلقی شود طرفین قرارداد باید برای ارجاع دعوا به داوری اهلیت داشته باشند. بند دوم ماده 2 قانون داوری نجاری بین‌المللی مقرر می‌دارد: کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند داوری اختلافات تجاری بین‌المللی خود را اعم از این که در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی، طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند.

در این مادۀ کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی که اهلیت اقامه دعوا دارند می‌توانند دعوا خود را از طریق داوری حل و فصل کنند و چنان چه بعداً مشخص شود که یکی از طرفین قرارداد داوری فاقد اهلیت بوده‌اند، قراردادی داوری به حکم دادگاه باطل می‌شود.

بنابراین، توجه و احراز اهلیت طرف قرارداد از اهمیت فراوانی برخوردار است که اصولاً تشخیص اهلیت طبق قانون مبتوع طرف قرارداد انجام می‌گیرد. در بند (الف) ماده 5 کنوانسیون 1958 شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی و اهمیت طرفین، طبق قانون متبوع آلفا به‌عمل می‌آید. البته تشخیص اهلیت اشخاص حقیقی مشکل چندانی ندارند، ولی در مورد اشخاص حقوقی باید دقت پیش‌تری انجام گیرد تا اطمینان حاصل شود که امضاء‌ کننده قرارداد از طرف شخص حقوقی، اهلیت و صلاحیت ارجاع دهاوی و اختلافات فعلی و یا آتی شخص حقوقی به داوری را دارا است که این اطمینان معمولاً از طریق آگاهی از اساسنامه شخصی حقوقی و دیگر اسناد تقویض نمایندگی به دست می‌آید.

مشکلی که مطرح می‌شود مربوط به دولت، شرکت‌‌ها و سازمان‌های عمومی است که محدودیت‌هایی در ارجاع اختلافات خود به داوری دارند؛ مثلاً در اصل 139 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران محدودیت‌‌هایی به این شرح پیش‌بینی شده است:

صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد، در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم از قانون تعیین می‌کند.

به‌رغم تصریح بند دوم مادۀ 2 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران که هرکس اهلیت اقامه دعوا را دارد می‌تواند موضوع را به داوری ارجاع کند، چنان چه موضوع دعوا اموال عمومی و دولتی باشد، باید این امر به تصویب مجلس شورای اسلامی ‌برسد. این مطلب را می‌توان از بند2 ماده 36 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران استظهار کرد که مقرر می‌دارد «موارد و تلیات این قانون تأثیری نسب به مواردی ندارد که حسب مقررات دیگر قابل ارجاع به داوری نیستند».

بنابراین، در اموال دولتی و عمومی ایران علاوه بر ثبوت نمایندگی فرد، قرارداد داوری باید به تصویب مجلس شورای اسلامی هم برسد.

لازم به توضیح است که این امر اختصاص به ایران نداشته و در بیش‌تر کشورهایی که از کد ناپلنون متأثر شده‌اند، ارجاع به داوری در سازمان‌های عمومی و شرکت‌های دولتی با محدودیت‌هایی روبه‌رو شده است؛ به‌عنوان مثال، مطابق با مواد 83 و 1004 کد آئین دادرسی مدنی فرانسه، دولت فرانسه و شرکت‌های دولتی در ارجاع دعاوی خود به داوری فاقد اهلیت دانسته شده‌اند.

بنابراین چون طبق بند دوم ماده 2 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران و مادۀ 5 کنوانسیون 1958 شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی. عدم اهلیت یکی از طرفین باعث خواهد شد تا دادگاه رأی داوری را باطل و یا از شناسایی و اجرای آن خودداری کند، اهلیت طرفین باید قبل از تنظیم قرارداد داوری مورد توجه جدی قرار گرفته و محرز شود.

 2- قابل ارجاع بودن اختلافات به‌ داوری:

موضوعاتی که در قانون ایران قابل حل و فصل از طریق داوری است در ماده 2 قانون داوری تجاری بین‌المللی بیان شده است: (داوری اختلافات در روابط تجاری بین‌المللی اعم از خرید و فروش کالا و خدمات حمل و نقل، خدمات مشاوره‌ای سرمایه‌گذاری، همکاری فنی، نمایندگی، حق‌العمل کاری، پیمانکاری و فعالیت‌های مثابه مطابق مقررات این قانون صورت خواهد پذیرفت. و نکته دیگری که باید قبل از تنظیم قرارداد داوری مورد توجه قرار گیرد این است که موضوعاتی را می‌توان به داوری ارجاع داد که طبق مقررات ایران قابل حل و فصل از طریق داوری باشد. بند 1مادۀ 34 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر می‌دارد: در موارد زیر رأی داور اساساَ باطل و غیرقابل اجراست:

در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد:

به‌عنوان مثال، طبق مادۀ 675 آئین‌ دادرسی مدنی، دعوای ورشکستگی و دعاوی راجع به‌اصل نکاح، طلاق، فسخ نکاح و نسبت، قابل ارجاع به داوری نیستند. در بعضی از کشور‌های دعاوی راجع به تضمین رقابت آزاد تجاری و دعاوی مربوط به فعالیت‌های صنعتی از جمله مواردی است که غیرقابل ارجاع به داوری می‌باشد.

بخش‌دوم: شکل و فرم قراردادی داوری

1- کتبی بودن قرارداد داوری

موافقت‌نامه داوری باید طی سندی به امضای طرفین رسیده باشد یا مبادله نامه، تلکس، تلگرام،یا نظایر آن‌ها به وجود موافقت‌نامه مزبور دلالت نماید، یا یکی از طرفین طی مبادله درخواست یا دفاعیه وجود آن را ادعا کند و طرف دیگر عملاً آن را قبول نماید. این مادۀ ترجمه نه چندان کاملی از بند 2ماده 7 قانون نمونه آنسیترال در مورد داوری تجاری بین‌المللی است. قانون نمونه پس از تصریح به کتبی بودن قرارداد مصادیقی را بیان کرده از جمله: تلکس، تلگرام و غیره که کتبی بودن شامل آن‌ها نیز می‌شود. هر چند مادۀ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران به کتبی بودن قرارداد تصریح نکرده است ولی به‌نظر می‌رسد که قابل ثبت و ضبط بودن یکی از شرایط صحت قرارداد داوری است و قرارداد داوری شفاهی و یا قراردادی که از طریق تلفن واقع شده است، کافی نیست. قانون‌گذار در مادۀ 7 مواردی را که قرارداد داوری معتبر تلقی می‌شود، به شرج زیر احصاء کرده است:

الف: در یک سند مکتوب که به‌وسیله طرفین امضـاء شده باشد.

ب: از تبادل‌نامه، تلگرام و تلکس و نظایر آن مثل E- Mail وجود قرارداد داوری احراز شود.

پ: در تبادل دادخواست و دفاعیه وجود موافقت‌نامه داوری به‌وسیله یکی از طرفین عنوان شده و عملاً توسط دیگری قبول شده باشد.

قرارداد داوری معمولاً طی سندی به امضای طرفین می‌رسد. مع‌ذالک این موضوع مانع از آن نیست که چنان‌چه مبادله‌نامه، تلکس، تلگرام یا نظایر آن‌ها بر وجود موافقت‌نامه داوری دلالت نماید کافی وجود آن را اجرای نماید. به هرحال ماده 7 قانون داوری تجاری چنین بر می‌آید که علی‌الاصول یک اثر مادی باید به وجود قرارداد واحدی دلالت نماید. بنابراین کافی نمی‌تواند بدون هیچ‌گونه اثرمادی وجود قرارداد را احراز نماید. از این بیان نتیجه گرفته می‌شود که شهادت شهود بر وجود قرارداد شفاهی و کافی برای احراز آن نیست به بیان دیگر می‌توان برآن بود که قانون‌گذار قرارداد شفاهی داوری را نپذیرفته است. آری استثنایی بر وجود غیرمکتوب و غیرمادی قرارداد داوری در ماده 7 پیش‌بینی شده است و آن اذعان طرفین به وجود قرارداد است.

باید خاطر نشان کرد که قانون داوری تجاری بین‌المللی در این زمینه با مقررات کنوانسیون نیویورک مشابهت ندارد. چه ماده2 کنوانسیون به لزوم وجود موافقت‌نامه کتبی تصریح نموده، مع‌ذلک وجود آن را در مبادله‌نامه یا تلگرام نیز قابل اجرا دانسته است. اما در کنوانسیون به‌ اذعان طرفین به‌وجواد موافقت‌نامه اشاره نشده است. اما تصور می‌رود که هرگاه یکی از طرفین وجود موافقت‌نامه را ادعا کند و طرف دیگر عملاً آن را قبول نماید. قاضی در اجرای کنوانسیون نیویورک نیز منعی برقبول چنین اعادی نخواهد داشت و به نظر می‌رسد که چنان‌چه قید مزبور نیز در قانون ایران وجود نداشت گاهی با اذعان طرفین به وجود قرارداد می‌توانست حکم به وجود آن را صادر نماید.

به‌نظر می‌رسد چنان‌چه قرارداد داوری مطابق با موارد بالا تنظیم نشده باشد، دادگاه‌های ایران آن را به رسمیت نخواهند شناخت. طبق مادۀ 8 قانون داوری تجاری بین‌المللی، دادگاهی که دعوای موضوع موافقت‌نامه داوری نزد او اقامه شده است مکلف است دعوا را به داوری ارجاع کند و این تکلیف منوط به این است که در ظاهر قرارداد داوری به صورت یکی از صور بالا تنظیم شده‌باشد. لازم به توضیح است که طبق بند1 (ب) مادۀ 33 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران چنان چه قراردادی داوری به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقت‌نامه حاکم دانسته‌اند معتبر نباشد و در صورت سکوت قانون حکم، مخالف صریح قانون ایران باشد، می‌توان ابطال رأی داوری را درخواست کرد. بنابراین چنان‌چه قرارداد داوری مطابق با موارد احصا شده بالا نبوده ولی طبق قانون حاکم صحیح باشد، این سئوال مطرح است که آیا این قرارداد در ایران قابل شناسایی و اجرا خواهد بود؟ به‌نظر می‌رسد که مادۀ 33 قانون داوری تجاری بین‌المللی ناظر به دخالت دادگاه‌های ایران در آرای صادره توسط داورانی است که قرارداد داوری آن‌ها مورد شناسایی دادگاه‌های ایران قرار گرفته است. بنابراین تنظیم قرارداد به یکی از صورت‌های احصا شده بالا شرط شناسایی آن‌ها توسط دادگاه‌های ایران است. با توجه به موارد یادشده و این که قانون نمونه آنسیترال، که مورد اقتباس بسیاری از کشورها قرار گرفته است و این که کنوانسیون 1958 شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی به کتبی بودن توجه کرده‌اند، بهترین و امن‌ترین روش برای تنظیم قرارداد داوری، استفاده از سند مکتوبی است که توسط طرفین امضاء شده باشد.

2- مستقل یا وابسته بودن توافق داوری:

قرارداد داوری ممکن است به‌صورت شرط‌آوری در ضمن قرارداد اصلی که موضوع آن تجاری است گنجانیده شود و یا به‌صورت موافقت‌نامه جداگانه‌ تنظم شود در صورتی که قرارداد داوری به‌صورت موافق‌نامه جداگانه تنظیم شود ممکن است در زمان انعقاد قرارداد اصلی یا در هر زمانی متأخر از قرارداد اصلی تنظیم شود. قرارداد داوری چه به‌صورت شرط داوری و چه‌ به‌صورت موافقت‌نامه داوری تنظیم شود و در هر حال به‌عنوان قراردادی جداگانه تلقی می‌گردد. و صحت و بطان آن به صحت و بطلان قرارداد اصلی مرتبط نسبت این نکته از تحولات مهم حقوق داوری بین‌المللی است که در ماده 16 قانون داوری تجاری بین‌المللی مورد پذیرش قرار گرفته و بدان تصریح شده است. باری برای اجرای قانون‌گذاری تجاری بین‌المللی باید در زمان انعقاد قرارداد داوری یکی از طرفین اختلاف تبعه ایران نباشد نه زمانی که احیاناً قرارداد اصلی که مربوط به روابط تجاری طرفین است. امضاء شده است. بنابراین هرگاه طرفین یکسال پس از انعقاد قرارداد اصلی قرارداد داوری منعقد نموده باشند باید در زمان انعقاد قرارداد داوری یکی از آن‌ها تبعه ایران نباشد.

در رابطه با توافق‌های داوری نوع اول که ضمن عقد اصلی شرط شده‌اند این سئوال مطرح است که چنان‌چه قرارداد اصلی باطل باشد و یا توسط یکی از طرفین بطلان آن ادعا شود، توافق برداوری که پاره‌ای از آن قرارداد اصلی است چه حکمی پیدا می‌کند؟ آیا در این موارد داورها می‌توانند به اختلاف رسیدگی کنند؟ طبق یک نظریه، که بیش‌تر به تحلیل‌های منطقی تکیه می‌کند. مشروعیت توافق برداوری ناشی از قرارداد اصلی است و چنان چه قرارداد اصلی به دلیلی باطل باشد تمام اجزای آن و از جمع شرط

داوری باطل خواهد بود و مبنایی برای دخالت داوران وجود نخواهد داشت.

نظریه‌ دوم: که بیش‌تر به مسائل عملی و نیازهای تجاری توجه دارد، معتقد است که توافق بر داوری مستقل از قرارداد اصلی تلقی می‌شود، هرچند در ضمن یک قرارداد عنوان شده باشد. در نتیجه طبق این نظریه داوران می‌توانند بطلان قرارداد اصلی را اعلان نمایند بدون این‌که صلاحیت و مشروعیت خود را نفی کنند.

قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران به اقتباس از قانون نمونه آنسیترال به این بحث نظری پایان داده و نظریه دوم مبنی بر قابل تجزیه بودن شرط داوری از قرارداد اصلی را به صراحت قبول کرده است. بند1 ماده 16 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر می‌دارد:

داور می‌تواند در مورد صلاحیت خود و هم چنین درباره وجود و یا اعتبار موافقت‌نامه داوری اتخاذ تصمیم کند. شرط داوری که به‌صورت جزئی از یک قرارداد باشد از نظر اجرای این قانون به‌عنوان موافقت‌نامه مستقل تلقی می‌شود. تصمیم داور در خصوص بطلان و ملغی‌الاثر بودن قرارداد فی نفسه به منزله عدم اعتبار شرط داوری مندرج در قرارداد نخواهد بود.

چنان‌چه در بند ج ماده 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران تصریح شده است موافقت‌نامه داوری ممکن است به‌صورت شرط داوری در قرارداد و یا به‌صورت قرارداد جداگانه باشد اشکال سرایت بطلان قرارداد اصلی به شرط داوری نیز با استقلال بخشیدن به شرط داوری از بین می‌رود و داورها می‌توانند قرارداد را باطل اعلام کنند، بدون این‌که از این جهت به توافق داوری ضمن آن خللی وارد شود. بنابراین طرفین بدون هیچ‌گونه فرقی ممکن است به‌صورت شرط ضمن عقد و یا در قرارداد جداگانه ارجاع به داوری را بپذیرند. تنها نکته‌ای که در قراردادهای مستقل باید در نظر گرفته شود این است که ارتباط قرارداد داوری با اختلافات و قراردادهای اصلی باید به نحو واضحی در قرارداد داوری بیان شود، والا ممکن است بعداً ادعا شود که قرارداد داوری مزبور با دعاوی معینی مرتبط نیست؛ مثلاً در قرارداد داوری بین ایران و آمریکا همواره این بحث مطرح می‌شد که آیا فلان دعول مشمول قرارداد داوری مزبور می‌باشد؟