دانلود تحقیق وقف بر نفس از دیدگاه فقه و قانون مدنی

اختصاصی از یارا فایل دانلود تحقیق وقف بر نفس از دیدگاه فقه و قانون مدنی دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:36

فهرست مطالب:

موضوع                                                صفحه

مقدمه……………………………..

چکیده……………………………..

بخش اول:  وقف بر نفس از دیدگاه فقهای غیر شیعه  

1- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای خنفیه ….

2- وقف  بر نفس از دیدگاه فقهای شافعی….

3- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای ؟؟……..

4- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای مالکیه….

5- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای زندیه…..

6- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای ظاهریه….

7- خلاصه آزاد……………………….

بخش دوم- وقف بر نفس از دیدگاه فقهای شیعه

1- قول شهید اول…………………….

2- قول شهید ثانی……………………

3- قول محقق ملی…………………….

4- قول ابوسعید احمد بن سلمان…………

5- قول علی اصغر مروارید……………..

6- قول امام خمینی (ره)………………

7- قول صاحب جواهر…………………..

8- قول آیت الله احمد حسینی شیرازی……….

9- نظر نگارنده …………………….

بخش سوم: وقف بر نفس از دیدگاه قانون مدنی  

نتیجه …………………………….

منابع و ماخذ……………………….

مقدمه:

باتوجه به توصیه‌های ائمه اطهار بروقف و نیز اهداف بالایی که وقف در جامعه ممکن است داشته باشد. رسیدگی و تجزیهو تحلیل این امر در جامعه امروزی ما که ؟؟ به این امر است  امری ضروری به نظر می‌رسد و از آنجا که وقف نهادی بسیار گسترده و احکام مفصل و کاملی را هم در فقه و هم در قانون به خود اختصاص داده است لذا رسیدگی و بررسی همه احکام آن بسیار کاربر است و از حوصله این مقاله خارج است در ضمن پرورش یک موضوع جزئی می تواند آثار مفیدتری داشته باشد چون ابعاد گوناگون را می توان مورد بحث قرار داد لذا ما در این تحقیق کوتاه بر آن شدیم که موضوع وقف بر نفس که یک جزء کوچک از مسائل مربوط را به به وقف را تشکیل می دهد به طور مفصل هم از دیدگاه قانون مدنی و هم از دیدگاه فقه اعم از عامه و شیعه تحلیل کنیم و در نهایت به یک نتیجه‌گیری برسیم که ما را در بحث قضا، وکالت یا هر حرفه دیگر که مربوط به  این امر است یاری دهد، انشاء الله که چنین باشد.

در احکام و شرایط وقف در یک دسته‌بندی به شرایط موقوف علیهم پرداخته می شود از آن جمله اینکه موقوف علیهم باید موجود باشند نه معدوم و یا ا ینکه آنها اهلیت  لازم برای قبض مال مرقوفه را داشته باشند، این  گونه شرایط در وفقه و قانون مدنی تقریبا یکسان هستند و یک شرط مشترک دیگر این است که واقف از موقوف علیهم باید خارج باشد یعنی وقف بر نفس باطلا ست ولی ا ین مورد در مذاهب عامه مورد تردید واقع شده و نسبت به آن ایراداتی و استدلال هایی وارد شده است که لازم است بررسی شوند  و به یک نتیجه‌گیری صحیح برسیم یعنی از دید بعضی فقها وقف بر نفس صحیح است که در جای خود به آن پرداخته خواهد شد.

برای پرورش موضوع ابتدا چکیده‌ای از مطالب مطروحه درتحقیق آورده می شود سپس وارد اصل بحث می شویم و دیدگاه فقهای عامه و سپس شیعه مطرح می شود و بعد به یک جمع‌بندی از این مطالب اشاره می کنیم و سپس نظرات حقوقی و نظرات قانون مدنی را طرح می کنیم تا در نهایت به یک نتیجه‌گیری برسیم.

چکیده:

 بحث وقف بر نفس در مبحث شرایط موقوف علیهم طرح می شود در این تحقیق این موضوع جزئی از دیدگاه فقه و حقوق مدنی بررسی شده است.

در کل فقهای عامه به دو دسته تقسیم می شوند عده ای معتقدند وقف بر نفس صحیح است و به چند روایت از جمله روایت زیبر یا به اصولی مثل العقود تابعه با ؟؟ یا  اوفو بالعقود استناد می کنند و در این راستا استدلال هایی ارائه می دهند که مذهب چهار گانه شافعی مالکی، صنفی و جنبلی هیچ یک به طور کامل بر این موضوع اتفاق نظر ندارند.

دسته دوم از فقهای عامه بر بطلان وقف بر نفس نظر داده ا ند که این دسته از افراد هم از دلایل عقلی ونقلی گوناگون بهره گرفته اند از جمله روایت طلحه بن زید، روایت علی بن سلمان واستدلال‌هایی مثل اینکه وقف بر نفس خلاف مقتضای ذات عقد است.

فقهای شیعه تقریباً اتفاق نظر دارند که وقف بر نفس باطل است و دلایلی ارائه داده اند مثلاً اجماع که از ادله اربعه فقه شیعه است و نیز دلایل عقلی و نقلی فراوان که به تفصیل بیان گردیده است.

قانون مدنی به تبعیت از قانون مدنی فرانسه و مطابق با فقه شیعه این بحث را در مواد 72 و 73 و 74 در باب وقف مطرح کرده و حکم به بطلان داده است.

بحثی که پیرامون وقف بر نفس مطرح می شود وقف بر موقوف علیهمی است که عام هستند و خود واقف بعدا جز آنها می‌شود مثلا وقف بر فقها می‌کند و خود واقف بعدا فقیه می‌شود در این مسئله اتفاق نظر وجود دارد هم در فقه عامه و هم در فقه شیعه و هم بین حقوقدانان که صحیح می باشد چون وقف بر عام است و نامحصور است.

از جمع مطالب نتیجه‌ای که حاصل می‌گردد این است که وقف بر نفس باطل است و اگر قسمتی از وقف را شامل شود نسبت به همان قسمت باطل و نسبت به بقیه صحیح است.

دانلود مقاله نفقه در قانون مدنی

اختصاصی از یارا فایل دانلود مقاله نفقه در قانون مدنی دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:18

فهرست مطالب:

مقدمه ………………………………………………………………………… 2

تعریف نفقه …………………………………………………………………… 3

نفقه همسر ……………………………………………………………………. 3

نفقه ی زن پس از مرگ همسر یا طلاق همسر ……………………………….. 5

نفقه خویشان …………………………………………………………………. 7

احکام نفقه …………………………………………………………………… 9

شرایط پرداخت نفقه …………………………………………………………. 12

ضمانت اجرای نفقه ………………………………………………………….. 12

انواع نقه ……………………………………………………………………. 13

 نفقه در قانون مدنی ………………………………………………………… 14

منابع ………………………………………………………………………. 18

مقدمه:

بی شک عشق و علاقه و پیوند عاطفی میان زن و شوهر زیربنای پیوند زناشویی است که آن را از سایر قراردادهای اجتماعی متمایز می کند.اما در عین حال این احساس و تمایل گاهی شرایطی ایجاد می کند که ممکن است باعث غلبه احساس بر عقل شود و سایر شرایط لازم برای یک پیوند زناشویی موفق را تحت الشعاع قرار دهد و نگذارد زن و مرد به درستی و با در نظرگرفتن کلیه خصوصیات روحی و جسمی و اقتصادی خود و همسر آینده و حدود وحقوق زن و شوهر در عقد ازدواج،به پیوند زناشویی موفقی تن دهند که بی تردید عواقب آن نه تنها گریبان زن و شوهر را خواهد گرفت،بلکه پی آمدهای آن برای هر دو خانواده بسیار نامطلوب خواهد بود.بنابراین آگاهی زن و مرد به حقوق و قوانین حاکم بر ازدواج،تعهدات مادی و معنوی آنها را مشخص خواهد کرد.نفقه همسر امری است که بعد از عقد و ازدواج و پس از حضور زن در خانه شوهر مطرح میشود و پی آمدهای مالی و حقوقی دارد که مرد باید از آن مطلع باشد.

 

تعریف نفقه

نفقه یعنی انفاق و کمک کردن از باب نیکوکاری است البته این نفقه بعضا الزام آور می‌شود مانند نفقه زوجه و نفقه اقارب و خویشاوندان. طبق ماده 1107 قانون مدنی ایران، نفقه عبارتست از: همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه های درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض . نفقه امری است که بعد از عقد ازدواج و پس از حضور زن در خانه شوهر مطرح می شود . قوانین مربوط به نفقه شامل مواد و دستورات حاکم بر وظایف مرد در پرداخت هزینه های زندگی زن و در مورد زن شرایط احراز چنین حقی است که مهمترین این شرایط تمکین است. به عبارت دیگر در یک قرارداد ازدواج، مرد مکلف است که مخارج زندگی زن را بپردازد و در مقابل زن باید از مرد تمکین نماید. در قرآن آمده است که … مردان بر زنان حق برتری و نگهبانی دارند، برتری آنان به علت مزایای طبیعی و هم به سبب این است که از مال خود نفقه زنان را می دهند[1].

نفقه همسر

قانونگذار ما در ماده 1105 قانون مدنی ریاست خانواده را از خصایص شوهر دانسته که در راستای این امتیاز در ماده بعد تکلیفی را بر دوش او نهاده و شوهر را موظف به پرداخت نفقه به زوجه در عقد دائم دانسته( در عقد موقت نفقه بر عهده شوهر نیست) به موجب این ماده زن می‌تواند از شوهر مطالبه نفقه کند و در صورت لزوم از طریق مدنی و کیفری او را برای پرداخت نفقه تحت تعقیب قرار دهد[2].

 فلسفه این قاعده این است که در اکثر خانواده‌های ایرانی زنان اموال و درآمد کافی برای تأمین مخارج خود و شرکت در هزینه خانواده را ندارند. وانگهی اداره خانه و امور داخلی خانوادگی که وظیفه‌ای بزرگ است به عهده آنهاست و زنان به کار اقتصادی دیگری که منبع درآمد برای آنان باشد اشتغال نمی‌ورزند.

مفهوم نفقه زن: در ماده 1107 قانون مدنی در تعریف نفقه آمده است « نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث البیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت به داشتن خادم یا احتیاج او به واسطه مرض یا نقصان اعضا ». [3]

 حال سؤالی که مطرح است آن که آیا نفقه صرفا شامل موارد مذکور است؟ در پاسخ به این سؤال باید گفت که آنچه در این ماده آمده حصری نیست و هرچه بر حسب عرف مورد احتیاج زن باشد، جزو نفقه است و مرد باید آن را برای زن فراهم آورد که از کلمه احتیاج به کار رفته در این ماده نیز می‌توان این معنی را استنتاج نمود. همچنین فقهای بزرگ امامیه مانند صاحب جواهر، صاحب مسالک این نظر را پذیرفته و رجوع به عرف را برای تعیین نفقه مرجع می‌دانند.

نکته دیگر حائز اهمیت در این ماده آن است که وضعیت و احتیاجات زن به طور متعارف ملاک ارزیابی است و نه وضعیت مرد، پس اگر زن از خانواده متمکنی باشد شوهر به ناچار باید وسائل زندگی او را آنچنان که شأن و وضع اجتماعی و خانوادگی او اقتضا می‌کند، فراهم آورد که در تأیید این نکته می‌توان به رأی شماره 292/23 دیوان عالی کشور اشاره کرد.

ضمانت اجرای نفقه زوجه: برای الزام شوهر به پرداخت نفقه 2ضمانت اجرای مدنی و کیفری وجود دارد. ضمانت اجرای مدنی: در ماده 1111 قانون مدنی به زن این حق داده شد تا در صورت خودداری شوهر از نفقه به دادگاه( دادگاه صالح، دادگاه خانواده محل اقامت شوهر است) مراجعه کند که در این صورت دادگاه میزان نفقه را معین و شوهر را به پرداخت آن محکوم می‌کند، ‌در صورت عدم اجرای حکم از جانب شوهر در مرحله بعد دادگاه از اموال شوهر نفقه را پرداخت و اگر امکان دسترسی وجود نداشته باشد یا اموالی نداشته باشد در این صورت زن حق طلاق دارد.( مواد 1112 و 1129 قانون مدنی و بند 2 ماده 8 قانون حمایت خانواده)

ضمانت اجرای کیفری: ماده 642 قانون مجازات اسلامی( تغریرات و مجازات‌های بازدارنده) مقرر داشته که هر کس با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید دادگاه او را از 3ماه و یک روز تا 5ماه حبس محکوم می‌ نماید[4].

 نکات حائز اهمیت در این ماده این است که شمول این ماده نفقه زمان گذشته را در برنمی‌گیرد و فقط ناظر بر نفقه زمان آینده است و نکته دیگر تمکین زن است که عبارت است از ادای وظایف زوجیت اعم از وظایف زناشویی و خانوادگی که به موجب عرف و قانون مشخص شده است حال زنی که بدون مانع مشروع از وظایف زوجیه امتناع ورزید که در اصطلاح «نشوز» کرده و نشوز زن استحقاق زن به نفقه را از بین می‌برد که ماده 1108 قانون مدنی به این نکته پرداخته است.

دانلود مقاله در ارتباط با مسئولیت مدنی ناشی از فعل غیر

اختصاصی از یارا فایل دانلود مقاله در ارتباط با مسئولیت مدنی ناشی از فعل غیر دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : docx(قابل ویرایش)

چکیده:
مسئولیت مدنی در مقابل مسئولیت جزائی است و شامل امور مالی می‌شود. مراد از غیر در حقوق، انسان است. در مسئولیت ناشی از فعل غیرمیان مواد قانونی با دستورات فقهی تفاوتهایی وجود دارد. در فقه نمونه‌هایی از ضمان ناشی از فعل غیر وجود دارد؛ مانند ضمان عاقله و موارد آن، مربی شنای کودکان، که شخص ثالث ضامن است. مواردی که عاقله ضامن است شامل: جنایت نائم، صبی، مجنون، اعمی، فرار قاتل در قتل عمد، جنایت مغیثی که اجیر است و کسی که در میدان تیر کشته می شود. اما در حقوق در سه مورد این مسئولیت بحث شده است. کار فرما در قبال ضرر حاصل از کارگر ضامن است، دولت (و شخصیتهای حقوقی) در قبال ضرر حاصل از کارکنان و سرپرست کودکان و مجانین در صورت تقصیر، در برابر زیان آنها ضامن هستند.
واژگان کلیدی
مسئولیت مدنی ناشی از فعل غیر، فعل غیر، فقه و حقوق، مسئولیت مدنی، مسئولیت دولت، ضمان سرپرست، ضمان، مسئولیت کارفرما.

مقدمه:
مسئولیت ناشی از فعل غیر، یکی از مباحث زیر مجموعه ای ضمان قهری است. در تقسیم بندی مباحث حقوقی مراد از غیر، انسان است. در پاره ای از موارد این مسئولیت با اشکال مواجه است؛ مثلا در برخی موارد، از نظر عقلی، باور مسئله مشکل است، در حالی که شرع، به آن امر کرده است و گاهی از نظر شرعی مشکل است، در حالیکه در قانون وجود دارد. لذا بررسی مسئولیت ناشی از فعل غیر، اهمیت دارد. سوال اصلی این است که چگونه مسئولیت ناشی از فعل غیر در فقه توجیه می شود؟
این بحث با نگاه اولیه به حقوق، بیشتر به جنبه فقهی نظر دارد و در پاره ای از موارد که فقه کمتر بدان پرداخته است، از کتب حقوقی کمک گرفته می شود. مسئولیت ناشی از فعل غیر، در اسلام، به قرون اولیه بر می گردد و از زمان پیامبر مسائل دیات، عاقله، جنایت حیوان و ... مطرح بوده است. این نوشتار شامل ضمان عاقله، فرا خواندن دیگری در شب، ضمان عبد، مسئولیت کارفرما، مربی شنا، مسئولیت دولت، ضمان سرپرست کودک و مجنون است.
ضمان ناشی از فعل غیر
گاهی فردی جنایتی را مرتکب می شود اما بنا بر دلایلی، خسارت بر عهده فرد دیگر می آید. ما در اینجا، سعی داریم که این موارد را آورده و دلایل آن را بیان کنیم.
1- ضمان عاقله
هرگاه کسی مرتکب قتل خطاء شود، عاقله باید دیه را بپردازد. عاقله فامیلهای ذکور (زنان شامل نیستند) عاقل و بالغ عامل جرم، از طرف پدر یا از طرف پدر و مادر هستند، مانند؛ برادر (و فرزندان برادر)، عمو و فرزندان عمو و ... اگرچه دیگران در ارث بردن مقدم از اینها باشند، باز باید عاقله، دیه را بپردازد. شیخ طوسی گفته است که پدران و اولاد و خود قاتل و فقیر در هنگام مطالبه داخل در عاقله نمی شود و فامیل پدری و مادری، بر متقرب از طرف پدر مقدم می شود.   عاقله، جنایت عمد در صورتی که قاتل در دسترس باشد، شبه عمد، اقرار،  جنایت عبد و صلح و آنچه را فرد بر خود صدمه می زند، جنایت حیوان و اتلاف کردن مال را، هرچند که متلف صبی و مجنون باشد، ضامن نیست.  ضمنا، در مراتب بعدی، به ترتیب، معتق و ضمان جریره و امام داخل در عاقله هستند  و اگر از عصبه، دیه کامل نشد، اینها به ترتیب آن را پرداخت می کنند. البته مولا فقط از طرف اعلی عاقله محسوب می شود نه اسفل، و در ضمان جریره، فقط ضامن جریره، عاقله است و نه مضمون جریره (عبد(
در اینکه تقسیم خونبها در طبقات ارث در میان عاقله چگونه باشد اختلاف نظر است که یا مطابق طبقات ارث عمل می شود و تا وقتی یک طبقه است نوبت به طبقات دیگر نمی رسد و یا نه همه طبقات مساوی هستند. به نظر امام خمینی (ره) وجه اول مفیدتر است.  و اگر در جایی یک نفر در یکی از طبقات مانده باشد تمام دیه از او گرفته می شود و نوبت به حاکم نمی رسد.
ملاک قتل خطا آن است که شخص جانی قصد فعل (زیانبار بر مقتول) و قصد قتل را نداشته باشد، مثلا به سوی پرنده ای تیر اندازد، اما اتفاقا به انسانی بر خورد کند.  در فقه اگر طفل یا مجنون مرتکب قتل شوند، اینها ملحق به قتل خطا می شود و دیه بر عهده عاقله است.
مقدار دیه خطا محض، طبق نظر مشهور، 20 تا شتر بنت مخاض، 20 ابن لبون، 30 بنت لبون، و 30 حقه است.
اگر عاقله وجود نداشت یا فقیر بودند و (یا به طور کامل نتوانستند پرداخت نمایند)در این صورت دیه از مال قاتل پرداخت می شود.
در صورتی که جنایت، قتل نباشد بلکه ضرب و جرح باشد، در صورتی که ثلث دیه ی کامل باشد، یکساله، بین 3/1 و 3/2 باشد، 2 ساله و بیشتر از 3/2، سه ساله پرداخت می شود.
1-1- جنایت نائم
شخص خواب، اگر با غلطیدن یا پا جنایتی مرتکب شود، ضامن است. در مقابل، قول دیگر این است که ضامن نیست و بر عهده عاقله است.   شرایع دومی را اشبه به اصول دانسته و جواهر نظر دوم را برگزیده است و روایت موجود را در این باب مرسل دانسته است.
حال اگر نائم، دایه باشد و در حالت خواب، باعث از بین رفتن طفل شود، عاقله ضامن است. گفته شده که اگر به خاطر فخر شیر می دهد، ضامن است و اگر به خاطر فقر شیر می دهد، عاقله ضامن است. روایتی که در این باره آمده است، سندش ضعف دارد.

دانلود مقاله نواقص عقد وکالت در قانون مدنی ایران

اختصاصی از یارا فایل دانلود مقاله نواقص عقد وکالت در قانون مدنی ایران دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:20

چکیده:

قانون مدنی مواد ۶۵۶ الی ۶۸۳ را به عقد وکالت اختصاص داده است . درایه مقاله ، باید توجه داشته باشیم که وقتی از عقد وکالت صحبت می کنیم ، صرفاٌ قرارداد وکالت در دعاوی دادگستری مطمح نظر نیست دراین مقاله وکالت ، درمعنای عام خود ( وکالتنامه عادی ، رسمی ، وکالت در دعاوی دادگستری ) را مورد بحث قرار می دهیم .

ـ طبق ماده ۶۵۶ قانون مدنی ، وکالت به معنا نیابت یا جانشین است . یعنی الکی از طرفین قرارداد ( موکل ) طرف دیگر را ( وکیل ) برای انجام امری نایب خود می نماید .

بدین ترتیب ، اولین قاعده ای که به وجود می آید این است که کلیه تعهداتی که وکیل . اعم از تعهدات مثبت یا منفی ، برعهده

می گیرد ، برای موکل است ، مگر آنچه را که وکیل خارج از حدود اختیارات خود در قرارداد انجام داده باشد که اینگونه اقدامات غیر نافذ بوده ومی تواند توسط موکل تنفیذ شده یا رد شود

( ماده ۶۷۴ ق . م ) .

ـ نکته ای که درخور توجه است ، وقانون مدنی بدان اشاره ای ندارد ، آن است که قرار دادوکالت باید کتبی باشد . لذا منطوق ماده ۶۵۸ قانون مدنی که می گوید . . . وکالت به هر لفظ یافعلی که دلالت برآن کند واقع می شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اینجانب گفته شود که قانون مدنی ، قواعد کلی حاکم بر روابط افرادرا بیان می کند درجواب عرض می نمایم که آری ، این نظر درست است ولی قواعد کلی بایستی با نرم ورویه متعارف جامعه منطبق باشد . علی القاعده مقامات اجرایی کشور ، درغالب موارد ، خصوصا درنقل وانتقالات اموال غیر منقول ومنابع آنها تقاضا دارند که وکالتنامه کتبی ورسمی به آنان ارایه شود . نتیجتاٌ ، وکالت به هر لفظ که نوعی وکالت شفاهی است منشاء اثرحقوقی نیست .

ـ وکالت می تواند در زمینه مسایل وتصرفات حقوقی باشد نظیر :

خرید وفروش ، اجاره ، رهن ، نکاح ، طلاق وغیرهومی تواند شامل مسایل یا تصرفات مادی باشد مانند احداث یک باب ساختمان ، ترجمه یک کتاب ، واز این قبیل امور .

اقسام وکالت :

طبق ماده ۶۶۰قانون مدنی ، وکالت ممکن است به طور مطلق وبرای تمام امور موکل باشد ویا قید وبرای امر یا امور خاصی .

گرچه در ماده ۶۶۱قانون مدنی سعی گردیده به نحوی توضیح داده شود که منظور از وکالت مطلق چیست ؟ ( اداره کردن اموال موکل ) ، ولی به هر صورت ، عبارت وکالت مطلق وبرای تمام امور موکل درقانون مدنی قابل انتقاد است ، زیرا کارایی وجنبه اجرایی ندارد ، مضاف برآنکه شخص نمی تواند دربرخی امور به دیگری وکالت دهد مانند ولایت بر صغیر ، وصایت بر ثلث یا مولی علیه موصی . رجوع در طلاق رجعی ، لعان زوجه یا نفی ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاین قبیل امور .

آنچه از ماده ۶۶۰قانون مدنی وتوضیحات ماده ۶۶۱ آن استنباط میگردد این است که وکالت مطلق یعنی نیابت در اداره اموال وامور مالی موکل ، که واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وایراد است . به عنوان مثال شخصی که درخارج از کشور اقامت دارد می تواند با تنظیم وکالتنامه ای به فرد مورد اعتماد خود وکالت مطلق دهد که درایران اداره اموال ویا دارایی های وی مانند اداره کردن یک رکت تجاری یا ساختمانی را برعهده بگیرد . حال این سئوال مطرح میگردد که آیا خرید وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال می گردد یا خیر ؟ خصوصاٌ اموال غیر منقول ؟ عرف ورویه علمی در جامعه ما این است که خرید وفروش اموال خصوصاٌ اموال غیر منقول ، بایستی با ذکر تمام مشخصات وحتی پلاک ثبتی صریحاً در وکالتنامه قید شود . در راستای این نظریه بایستی به خاطر داشته باشیم که ماده ۶۶۵ قانون مدنی می گوید وکالت در بیع وکالت در اخذ ثمن نیست مگر اینکه قرینه قطعی دلالت برآن کند وبدین ترتیب اینگونه امور راباید وکالت مقید نامید واز قلمرو وکالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد ۶۶۰ و۶۶۱ کماکان باقی می ماند که منظور از وکالت مطلق واداره اموال چیست ؟ شاید اصلح باشد که اساساً عنوان وکالت مطلق از قانون مدنی حذف گردد .

ـ جواز عقد وکالت :

نقص دیگری که در قانون مدنی به چشم می خورد راجع است به جایز بودن عقد وکالت . البته همگان براین نظر توافق دارند که وکالت عقدی است جایز ولی این امر به صراحت درقانون مدنی ذکر نشده است . براساس مفاد ماده ۲۱۹ قانون مدنی ، کلیه عقود وقراردادها لازم می باشند ( اصل لزوم ) مگر اینکه قانون عقدی را جایز اعلام نماید مانند ماده ۶۱۱ قانون مدنی که می گوید : ودیعه عقدی است جایز . در عقد وکالت فقط ماده ۶۷۹ق . م را داریم که می گوید موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدین توافق می رساند که وکالت عقدی است جایز . ولی شاید اصلح باشد که برای رفع هرگونه ابهام که در پایان مقاله بدان اشاره می کنم ، ماده قانونی دراین خصوص به عقد وکالت اضافه شود ، مانند عقد بیع که می گوید هر بیع لازم است مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذکر چنین ماده قانونی مارا به بحث دیگری سوق خواهد داد که آیا عدم عزل وکیل را ضمن خود عقد وکالت می توان شرط کرد یا خیر ؟ واین شرط لازم الوفاء ولازم الرعایه ات یا خیر ؟

دانلود مقاله عقد ضمان در فقه و قانون مدنی ایران

اختصاصی از یارا فایل دانلود مقاله عقد ضمان در فقه و قانون مدنی ایران دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:43

مقدمه:

بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ای که از بدو تصویب آن تاکنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است که مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاکم بر آن می‏باشد. چرا که نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی که بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنکه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسی سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است که هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود که این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیکره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.به هر حال یکی از مسایلی که در این قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) که در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک (مواد 393 – 390 ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک (م 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است.از اینرو اگر پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درک مطرح گردد سخنی به گزاف گفته نشده است  زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ گردیده است به ویژه آنکه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درک بی نیاز خواهد بود.

       عقد ضمان   
        ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی .البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است .
       عقد ضمان ،یکی از انواع عقود اسلامی است که در مقایسه با سایر عقود بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی آن نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است .
کتاب حاضر، کنکاشی علمی و تحقیقی است مدون و منظم هم درقانون مدنی و هم درریشه یابی منابع فقهی و حقوقی عقد ضمان و هم چنین مؤلف محترم سعی وافر در تقارن آن با نظام حقوقی معاصر دنیا و تطبیق آن با فقه اهل سنت داشته است .

       یکى از شرایط لازم براى صحت عقد بیع این است که بایع ،مالک مبیع و یا نماینده در فروش آن باشد؛ در غیر این صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غیر بنماید و مالک، قرارداد فضولى را که غیر نافذ بوده، رد نماید؛ علاوه بر اینکه از لحاظ کیفرى به موجب ماده (1)   قانون راجع به انتقال مال غیر، انتقال دهنده کلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نیز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بایع ادا نکرده باشد؛ ملزم به تأدیه آن نمى باشد؛ زیرا دلیلى براى پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى که ثمن تأدیه شده باشد بایع باید ثمنى را که اخذ نموده  مسترد نماید و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نیز برآید که چنین ضمانی به ضمان درک مشهور می باشد.

کلیات

الف ـ مفهوم ضمان درک

واژه «ضمان» در لغت به معنای «برعهده گرفتن» و «کفالت کردن» است و در اصطلاح فقیهان کلمه مزبور به معانی گوناگونی آمده است که عبارتند از:

1. تعهد شخص نسبت به مالی که به آن مدیون نیست؛ ضمان در این معنی، یکی از عقود معینه است که به آن ضمان به معنای اخص نیز گفته می‏شود و گاهی نیز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق می‏گردد، که شامل تعهد شخص نسبت به مال یا نفس خواهد بود که در این صورت، عقد حواله و کفالت را نیز در بر می‏گیرد.
2. تعهد به رد مثل یا قیمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته می‏شود هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن است.
3. لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عین، مثل یا قیمت) چنانچه در ضمان غاصب گویند: غاصب ضامن است، یعنی غاصب متعهد به ردّ عین مال مغصوب، در صورت بقاء آن عین، و یا رد مثل یا قیمت مال مغصوب در صورت تلف شدن آن مال می‏باشد.
4. در مواردی نیز واژه ضمان به مفهوم «ذهاب عن المالک» یا خروج مال از ملک مالک آمده است؛ چنانچه در تلف مبیع قبل از قبض گفته می‏شود: اگر مبیع قبل از قبض تلف شود بایع ضامن است، یعنی مال (مبیع) در ملک بایع تلف می‏شود و همین گونه است در مورد قبض که گویند: قبض مبیع موجب انتقال ضمان از بایع به مشتری است، یعنی هر گاه مبیع بعد از قبض تلف شود خسارت بر مشتری وارد می‏آید و مال از ملک مشتری تلف می‏شود.کلمه «درک» در لغت به معنای «لحوق و وصول شی‏ای به شی‏ء دیگر» و «ته و قعر هرچیز» و در عبارات فقهاء به معنای «خسارت» و «تدارک» آمده است.

     در قانون مدنی ایران، کلمه درک در ماده 697 که مقرر می‏دارد «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است» کلمه درک به معنای تدارک استعمال شده است.

          اما واژه ترکیبی ضمان درک، در اصطلاح فقهاء، مترادف با ضمان عهده است علامه در تذکره آورده است: «من باع شیئا فخرج المبیع مستحقا لغیر البایع وجب علی البایع رد الثمن و لا حاجه فیه الی شرط و التزام … و ان ضمن عنه ضامن لیرجع المشتری علیه بالثمن لو خرج مستحقا فهو ضمان العهده و یسمی ایضا ضمان الدرک ….. و هذا الضمان صحیح عندنا ان کان البایع قد قبض الثمن…» هرگاه شخصی چیزی را بفروشد و مبیع مستحق للغیر بر آید بایع متعهد است که ثمن را به مشتری رد کند و در این امر نیازی به شرط التزام نیست و هر گاه شخصی از ثمن ضمانت کند تا در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، مشتری برای دریافت ثمن به او (ضامن) رجوع کند، این ضمان در نزد ما (امامیه) صحیح است و نام آن ضمان عهده است که به آن ضمان درک نیز گفته می‏شود.

قانون مدنی در مبحث چهارم، فقره سوم، تحت عنوان «در ضمان درک» در ماده 390 قانون مدنی مقرر داشته، اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلاً یا جزأ مستحق للغیر درآید، بایع ضامن است، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد»

      در ماده 391 ق. م آمده است:  «در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل به فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید».

        از پیوند دو ماده مارّ الذکر نتیجه می‏شود که مفهوم ضمان درک از دیدگاه قانون مدنی عبارتست از: «تعهد و التزام بایع به رد ثمن و خساراتی که بر عهده اوست، در صورتی که مبیع مستحق للغیر درآید».

       همان طور که ملاحظه می‏شود معنایی که نویسندگان قانون مدنی از ضمان درک ارائه کرده‏اند مغایر با مفهوم فقهی این واژه است زیرا همان گونه که در عبارت علامه در تذکره گذشت، ضمان درک نام دیگری برای ضمان عهده است و از آنجایی که یکی از منابع عمده تدوین قانون مدنی، کتب معتبر فقهی و نیز آراء و نظریات فقیهان امامیه است، از اینرو بعید به نظر نمی‏رسد که نویسندگان قانون مدنی در تدوین این مواد از همان عبارت علامه در تذکره استمداد جسته‏اند. (همان گونه که مقایسه ماده 391 ق.م، با عبارت تذکره، گواه این مطلب است) ولی در ترجمه عبارت تذکره، دقت نظر لازم را مبذول نداشته و از این رو عنوان ضمان درک که در عبارت تذکره نام دیگری برای ضمان عهده است را برای تعهد بایع به رد ثمن و خسارات در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، انتخاب کرده‏اند. [و اساسا در هیچ موردی درک در فقه به معنای مستحق للغیر بر آمدن بکار نرفته است]

        بدین جهت مقرراتی که قانون مدنی تحت عنوان ضمان درک، از مواد (390 تا 393) مقرر داشته است چیزی جز مقررات مربوط به فروش مال غیر (مقررات فضولی) و تبعض صفقه و برخی احکام راجع به مقبوض به عقد فاسد نیست، که این مطلب در فصول بعدی آشکارتر خواهد شد. شارحین قانون مدنی نیز هر یک به سهم خود تعریفی از ضمان درک ارائه نموده‏اند که نقل و بررسی یکایک آنها مغایر با رعایت اختصار است، ولی به عنوان نمونه تعریف یکی از ایشان را که خود دست اندر کار تهیه قانون مدنی بوده است را در اینجا نقل می‏کنیم که بنوبه خود حاوی نکته جالبی است که نشانگر تأثیر پذیری تدوین کنندگان این مواد از حقوق فرانسه است.

      مصطفی عدل (منصور السلطنه) در تعریف ضمان درک آورده است:

«بایع ضامن درک مبیع است، یعنی هرگاه مبیع مستحق للغیر درآمد، و از ید مشتری خلع شد، بایع باید بدل آن را بدهد، زیرا «درک» به معنای «بدل» است.»

فصل اول: قلمرو ضمان درک در حقوق ایران

     در حقوق ما ضمان درک ویژه موردى است که مبیع یا جزئى از آن، ملک دیگرى درآید و او معامله را تنفیذ نکند. اگر شخص ثالث حق انتفاع یا ارتفاق بر مبیع داشته باشد، بیع باطل نیست و فروشنده نیز تکلیفى در رد ثمن ندارد. در چنین حالتى خریدار مى تواند در صورتى که آگاه بر وجود حق نباشد، بیع را فسخ کند

    چنان که ماده (53) قانون مدنى در مورد حق انتفاع مى گوید: (( انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمى شود، ولى اگر منتقل الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگرى است، اختیار فسخ معامله راخواهد داشت )) و مى توان حکم آن را در مورد حق ارتفاق نیز که از حیث محدود ساختن حق مالکیت با انتفاع شباهت دارد، اجرا کرد.

     لازم به ذکر است ضمان فروشنده در بازگرداندن ثمن به علت مستحق للغیر بودن مبیع، ویژه موردى است که موضوع معامله عین خارجى بوده و آ نچه به خریدار تملیک شده مال دیگرى باشد.

    ولى در مورد عین کلى ، چون تملیک در اثر عقد تحقق خارجى نمى یابد، نمى توان تصور حالتى را کرد که معامله به مال غیر انجام شده باشد. تنها اشکالى که ممکن است به ذهن برسد، صورتى است که فروشنده عین کلى، مال دیگرى را به عنوان فردى از مبیع انتخاب کند و به خریدار بدهد.ولى این توهم را نیز مى توان دفع کرد.

    انتخاب و تسلیم مبیع، تملیک جداگانه و مستقلى نیست تا بتوان ادعا کرد که فروشنده مال دیگرى را فروخته است انتخاب مبیع دنباله تعهدى است که فروشنده ضمن عقد پیدا مى کند تا از راه مشروع به گونه اى که مالکیت خریدار را باعث شود، انجام دهد. پس، اگر مال دیگرى را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد، به درستى به عهد وفا نکرده و خریدار مى تواند الزام او را در انتخاب فردى که قابل تملک براى  خریدار باشد، از دادگاه بخواهد.

الف ـ ضمان درک ویژه عین معین است

     بی تردید ضمان درک، در حقوق ایران، ویژه عین معین است و در صورتی که مبیع کلی فی الذمه و فروشنده در مقام ایفاء تعهد خود مال دیگری را به عنوان فردی از افراد مبیع انتخاب و به خریدار تسلیم نماید، مقررات مربوط به ضمان درک مجری نخواهد بود زیرا انتخاب و تسلیم مبیع، تملیک مستقل و جداگانه‏ای نیست و بنابراین، نمی‏توان ادعا کرد که فروشنده مال دیگری را فروخته است. بلکه انتخاب مبیع دنباله تعهدی است که فروشنده ضمن عقد پیدا کرده است تا از راه مشروع و به گونه‏ای که مالکیت خریدار را باعث شود، انجام دهد؛ پس اگر مال دیگری را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد به درستی به وفای خود عمل نکرده است و خریدار می‏تواند الزام او را به انتخاب فردی که قابل تملک برای خریدار باشد از دادگاه بخواهد.

ب ـ ضمان درک نسبت به ثمن

          همان گونه که در بند (الف) بیان شد مقررات ضمان درک ویژه عین معین است و در مورد معین کلی مصداق پیدا نخواهد کرد، حال به دنبال این مطلب این سؤال مطرح است که آیا مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موکول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است، بدین معنی که آیا ثمن می‏تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟

        قانون مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است (مانند مواد 197،363، 437 و 439 ق.م) و نیز در ماده 338 ق.م در تعریف بیع گوید:

 «بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم، که از اطلاق کلمه عوض معلوم در ماده فوق استفاده می‏شود اموالی که می‏توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن کلی نیست بلکه ثمن همان طور که ممکن است کلی فی الذمه باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر، از نظر فقه امامیه که منبع اصلی قانون مدنی است، در اینکه ثمن می‏تواند معین باشد، کوچکترین تردید و ابهامی وجود ندارد، از اینرو می‏توان گفت که مقررات ضمان درک در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجراء خواهد بود، مشروط بر اینکه ثمن عین معین باشد».