دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .
لینک دانلود و خرید پایین توضیحات
فرمت فایل word و قابل ویرایش و پرینت
تعداد صفحات: 12
پیش بها (بیعانه)
آیة الله سید محمود هاشمى
در روزگار ما چنین عرف شده که دو طرف بر دادوستد یا بر اجاره اى توافق مى کنند ، اما توافقى در قالب تصمیم و وعده متقابل اولیه و نه نهایى، تا در آینده این توافق را قطعى سازند. گاه در چنین شرایطى مستاجر یا خریدار برپایه این توافق اولیه مقدارى پول در اختیار طرف توافق خود مى گذارد که آن را پیش بها یا بیعانه مى نامند اکنون باید دید:
این توافق آغازین و این تصمیم بر معامله چه حکمى دارد؟ آیا تنها یک وعده اولیه است که هیچ الزامى نمى آورد، یا انشاى اجاره است و پیش بها نیز بخشى از اجرت شمرده مى شود، یا آن که این کار خود یک عقد مستقل دیگرى است؟ براى روشن شدن این مساله که بسیار مورد ابتلاى مردم است باید دو جنبه را بررسى کرد:
جنبه نخست: حکم توافق بر خرید و فروش یا اجاره، و این که آیا چنین توافقى الزام آور است یا نه؟ جنبه دوم: حکم پیش بها: (بیعانه) و این که باید آن را چه عنوانى داد؟
حکم توافق بر خرید و فروش یا اجاره:
در حقوق غرب آمده است که توافق بر انجام بیع یا اجاره در آینده، خود یک عقد و التزام است، و بنابر این اگر از دو طرف باشد براى هر دو الزام آور خواهد بود - این را در فقه وضعى (حقوق جدید) «توافق اولیه» نامیده اند - و اگر از یک طرف باشد به این معنا که یکى از طرف ها ملتزم شود که کالایى را مثلا تا یک ماه دیگر نفروشد و براى طرف دیگر نگه دارد - این وعده براى وى الزام آور خواهد بود - این را نیز در قانون، «وعده به عقد» نامیده اند.
بدین ترتیب چنین التزامى را یک عقد صحیح دانسته اند که تمام آثار عقد بر آن بار مى شود. البته با این تفاوت که اثر چنین التزامى حصول عینى حق و نقل و انتقال در مال نیست، بلکه اثر آن لزوم وفا کردن به چیزى است که شخص وعده آن را داده یا خود را بدان ملتزم ساخته است; یعنى همان اجراى بیع یا اجاره در آینده. از همین روى اگر شخص پس از چنین تعهدى از وفا کردن به آن خوددارى ورزد، مى توان او را بدان ناگزیر ساخت. از این روى، همه شرطهاى صحت عقد و التزام از قبیل اهلیت، رضایت دو طرف، نبودن کاستى در قصد و دیگر شرطهاى عمومى شکل گیرى یا درستى عقدها، در این تعهد و توافق نیز، الزامى است.
از گفته هاى بسیارى از پژوهشگران در حوزه حقوق روز، چنین بر مى آید که به صرف فرارسیدن زمان توافق بر قرارداد نهایى - در مورد توافق ابتدایى طرفین که براى هر دو التزام آور است - و یا به صرف آشکار شدن نشانه هاى رغبت و یا تصرف در مبیع، از ناحیه کسى که به وى وعده بیع داده شده است - در مورد «وعده عقد» از سوى یک طرف که فقط براى خود او الزام مى آورد - همان توافق و تعهد آغازین و یا همان وعده، قراردادى نهایى شمرده مى شود، بى آن که نیازى به قرارداد تازه یا توافق جدیدى باشد.
درست آن است که گفته شود:
گاهى چنین فرض مى شود که از همان آغاز، توافق و قراردادى بر خرید و فروش یا اجاره صورت پذیرفته، و براى یکى از طرف هاى قرارداد یا براى هر دوى آنها حق عدم تسلیم یا حق فسخ، تا زمان معینى - براى نمونه تا زمان ثبت رسمى قرارداد - در نظر گرفته شده است، در چنین صورتى هیچ اشکال و تردیدى در درستى و نفوذ عقد وجود ندارد، و تنها نکته اى که در این فرض وجود دارد این است که:
حصول قرارداد اجاره یا بیع از همان هنگام توافق اولیه بوده و در نتیجه نقل و انتقال از همان زمان محقق شده و همه حقوق عینى قرارداد از همان زمان بر آن مترتب مى شود، چنان که - به همین دلیل - تمام شروط لازم براى صحت عقد، باید در همان زمان وجود داشته باشد، و اگر فسخى هم صورت گیرد زمان آن نه از هنگام عقد، بلکه از هنگامى است که یکى از طرف ها به فسخ اقدام کرده است . و گاهى فرض این است که هنوز «قرارداد» خرید و فروش یا اجاره تحقق نپذیرفته است. در این صورت اگر تنها نوعى وعده بیع یا وعده اجاره در میان بوده بى آن که هیچ گونه تبانى و التزامى در کار باشد، در اینجا هیچ تردیدى وجود ندارد که این گونه وعده، «قرارداد» به شمار نمى آید و الزام آور نیست; چه، هیچ دلیلى بر عقد بودن این وعده وجود ندارد، بلکه فقیهان یادآور این اجماع شده اند که وعده ابتدایى الزام آور نیست. - وعده، چیزى جز قصد و تمایل نیست، التزام و تعهد و حتى اگر چنین تمایلى ابراز هم شده باشد به معناى انشاى هیچ گونه التزامى و تعهدى و اعتبارى نیست. - اما اگر توافقى بر دادوستد یا اجاره در آینده، در میان بوده و یکى از دو طرف در برابر دیگرى متعهد و ملتزم شده است که در آینده در وقتى معین چیزى را به او بفروشد یا اجاره دهد، و بر این قرار با یکدیگر تبانى کرده اند، تردیدى نیست که چنین توافقى نوعى «قرار» یا «تعهد» و به دیگر سخن نوعى التزام و انشاء و تحمل مسؤولیت است که بر آن توافق شده است.
چنین توافقى، گاه بدین صورت تصور مى شود که یکى از دو طرف از هم اکنون به تملیک مشروط به زمان معین، متعهد و ملتزم شده است، این یک «عقد تعلیقى» بوده و از دیدگاه فقه ما باطل است. اما گاه چنین تصور مى شود که طرف در زمان حاضر، متعهد شده که در زمان معین چیزى را به دیگر بفروشد. آنچه موضوع بحث ما در این نوشتار است، همین گونه از توافق است.
تردیدى نیست که این نوع توافق، با وعده و گفت وگوى ابتدایى تفاوت دارد; چه، وعده و گفت وگو، تعهد والتزام نیست، بلکه تنها بیان و اظهار این تصمیم است که در آینده چنین و چنان خواهد کرد. حتى اگر فرض شود که وعده اعم از این است، به گونه اى که موارد گفت وگوى همراه با التزام و تعهد را نیز در بر مى گیرد، باز هم مى گوییم: دلیل موجود بر عدم لزوم وعده، دلیلى لبى است و قدر متیقن آن موردى است که تبانى و توافقى از سوى طرف ها بر التزام و تعهد در میان نباشد و بنابر این نمى توان براى اثبات بطلان قرار و تعهدى که دو طرف بر آن توافق کرده اند - و موضوع بحث ما در این نوشتار است - به این اجماع استناد کرد.
بر این پایه، گریزى از این بحث نیست که آیا - چنان که حقوق روز بر آن است -دلیلى براى نافذ بودن این گونه توافق ها و تعهدها وجود دارد یا نه؟ اگر چنین دلیلى وجود داشته باشد و ثابت شود، وفا به این گونه تعهدها نیز واجب مى شود، لذا باید گفت: وفا واجب است و اگر متعهد از آن سرباز زند، حاکم حق دارد او را به عمل به تعهد خود - که در اینجا موضوعش فروش کالایى معین است - وادار سازد و اگر بازهم نپذیرد خود از طرف او، اقدام به فروش کند; زیرا حاکم ولى کسانى است که از عمل به تعهد و تکلیف خود سرباز مى زنند. البته این نکته هست که بدون اقدام به بیع از طرف خود متعهد یا از طرف حاکم، بیعى تحقق نخواهد پذیرفت و حقوق عینى یعنى نقل و انتقال مترتب نخواهد شد.
به هر روى، آنچه مى توان براى اثبات الزام آور بودن این گونه تعهدها بدان استدلال کرد یکى از این چند وجه است:
وجه اول:
تمسک به عموم حدیث: «المؤمنون عند شروطهم»; چرا که شرط در اینجا به معناى التزام است.
اشکالى که بر این وجه وارد مى شود این است که معناى «شرط»، ظهور دارد در آنچه تحقق یافتن چیزى بدان وابسته است، و از همین جاست که ظاهر معناى شرط فقط شامل شرطها و التزام هاى ضمن عقد و آنچه التزام عقدى منوط به آن است، مى شود. بر این پایه، خود التزام عقدى نمى تواند شرط باشد و از همین روى نیز استناد جستن به این قاعده براى اثبات صحت قراردادها، درست نیست. بلکه حتى گفته شده است: این قاعده تنها شرطهاى ضمنى را در بر مى گیرد، در حالى که در اینجا آن التزامى که سخن از آن به میان آمده، خود یک قرارداد و التزام و تعهد مورد توافق است، نه آن که شرطى در ضمن یک قرارداد دیگر باشد.
وجه دوم:
تمسک به عموم آیه (اوفوا بالعقود) براى اثبات صحت و لزوم چنین تعهدى. بدین لحاظ که «عقد» همان تعهد و التزامى است که بر آن توافق نهایى صورت پذیرفته است، آن سان که زبانشناسان این چنین معنایى براى واژه «عقد» یادآور مى شوند و آنچه در روایت ابن سنان در تفسیر آیه آمده و «عقد» را به «تعهد» تفسیر مى کند نیز بر همین معنا گواهى مى دهد. بر این پایه، آیه هرگونه تعهد و التزامى را که دو طرف بر آن توافقى نهایى دارند در بر مى گیرد; خواه متعلق و موضوع این توافق تملیک و تملک باشد، خواه هر کار دیگرى از جمله اجاره دادن، و خواه فقط بیع باشد. از همین جاست که وفا به چنین توافقى واجب است و مى توان فرد را بدان ناگزیر ساخت. البته گفتنى است که این توافق، به تنهایى، براى تحقق انتقال ملکیت عوضین کافى نیست، بلکه پس از آن توافق آغازین، ناگزیر، انشاى عقد بیع یا اجاره نیز لازم است تا انتقال ملکیت صورت پذیرد. بر این پایه، تا زمانى که چنان عقدى انشاء نشده نه انتقالى در ملکیت صورت پذیرفته و نه حقى عینى براى طرف هاى توافق به وجود مى آید. چنان که گذشت به موجب این استدلال، اگر شخص از اجراى عقد خوددارى ورزد، حاکم شرع مى تواند او را بدان ناگزیر سازد یا خود از طرف او عقد را اجرا کند.
اشکالى که بر این وجه وارد است، آن است که چنین دلیلى هنگامى درست است که عقد به معناى مطلق «تعهد» باشد، در حالى که واقعیت این نیست و روایتى هم که به عنوان گواه از آن نام برده شد از نظر سند اعتبار ندارد. اصولا واژه «عقد» به معناى تعهد به چیزى است که حقوقى عینى یا احکامى وضعى -همانند تملیک و ضمان در باب اموال و اعمال- بر آن مترتب مى شود. بر این پایه، صرف تعهد به کارى که تملیک و تملک یا ضمان، یعنى حقى عینى از آن ناشى نمى شود، «عقد» یا «قرارداد» نیست، همانند این که مثلا دو تن توافق کنند که یکى هر روز به دیدن دیگرى برود.
چنین توافقى اگر چه یک نوع تعهد است اما عقد نیست و مشمول (اوفوا بالعقود) نخواهد بود. شاید راز مساله در اینجاست که عنوان «عقد» در آیه به خودى خود دلالتى بر تعهد ندارد، بلکه چنین دلالتى از فرمان آیه به وفا دارى و پایبندى به دست مى آید. «عقد» فقط بر حیثیت «عقدیت» و «معقودیت» دلالت دارد و این چیزى است که در امور معنوى غیر حسى - یعنى باب معاملات - تنها به لحاظ حقوقى که در ضمن یک عقد انشا شده و بدان تعهد شده است، تحقق دارد; چه، همین حقوق است که میان دو طرف عقد پیوند بر قرار مى کند، و صرف تعلق التزام و تعهد به متعلق خود یا به کسى که طرف التزام است، عقد نیست. بر این پایه، اگر تعهد در بردارنده چنان رابطه حقوقى گره خورده اى نباشد، عنوان عقد بر آن صدق نمى کند. در اینجا نیز صرف تعهد به بیع یا اجاره از سوى یک طرف در برابر طرف دیگر، در بردارنده تملیک و تملک و حقى عینى نیست، لذا چنین تعهدى از قبیل آن است که کسى تعهد کند هر روز به دیدار شخصى برود.
البته، گاه حصول حقى در خود عین، به لحاظ فروش یا اجاره آن فرض مى شود، همانند حق سرقفلى که مالک، آن را به دیگرى مى فروشد. این خود، نوعى عقد و بلکه بیع است، تنها با این تفاوت که متعلق آن خود عین نیست، بلکه حق فروش یا حق اجاره دادن آن است، و این از حقوق عینى است که نقل آن یکى از مصداق هاى عقد، بلکه بیع است نه آن که تعهدى به انجام دادن یا انجام ندادن یک کار باشد. بر این پایه، در قرارداد فروش حق سرقفلى اگر مالک بخواهد حق خود را در برابر بدل یا قیمتى معین به خریدار یا مستاجر بفروشد، کارش صحیح و الزام آور ونتیجه اش این است که خود او پس از این قرارداد، حق فروش یا اجاره دادن آن را ندارد و این حق به خریدار منتقل مى گردد. اگر چه اجرت این مال یا قیمت مورد توافق آن، به مالک تعلق مى گیرد، اما این به عنوان سرقفلى است که درجاى دیگرى بحث آن خواهد اذمد و قطعا مقصود از «وعده بیع» یا «وعده اجاره» یا «توافق اولیه»، سرقفلى نیست.
شاید هم اگر در مساله مورد بحث خود، چنین تصور کنیم که نفس فروش یا اجاره دادن و به دیگر سخن حق فروش یا حق اجاره دادن، نوعى ملکیت است، بتوان گفت: عقد در اینجا صدق مى کند; زیرا آنچه صورت پذیرفته، نوعى تملیک التزام به طرف مقابل است و بر این پایه طرف مقابل که مالک برایش چیزى را تعهد کرده است، حق دارد وى را به فروش یا اجاره عین مورد توافق به خود او ملزم کند، نتیجه چنین الزام و چنین حقى نیز آن است که اگر مالک، آن عین موضوع توافق را به کسى دیگر بفروشد یا اجاره دهد، بیع یا اجاره اش باطل است.
البته چنین تفسیر و توجیهى در این مساله تمام نیست; زیرا اگر مقصود از این توجیه آن باشد که مالک حق فروش یا اجاره دادن، و سلطه اى را که بر مال خود دارد به غیر تملیک مى کند، به گونه اى که خود پس از این واگذارى، بر مال خویش سلطه نداشته باشد، باید گفت: این سلطنت و این حق، حکمى شرعى و قانونى است و نقل آن به غیر معنا ندارد. مضافا اینکه ادله صحت عقود هم نمى تواند تشریع کننده چیزى باشد که مشروع بودن آن به خودى خود ثابت نیست. همانند این که اگر در اصل صلاحیت داشتن کافر براى تملیک قرآن یا برده مسلمان و یا در اصل قابلیت حقى از حقوق براى نقل و انتقال شک کنیم، نمى توانیم این صلاحیت و قابلیت را به استناد عموماتى چون (اوفوا بالعقود) ثابت کنیم. اگر هم مقصود آن است که مالک، اصل عمل حقوقى فروش یا اجاره دادن را تملیک کرده، همانند آن که شخص، عمل حقیقى «دوختن» را به موجب قرارداد اجاره تملیک مى کند، باز هم باید گفت: افزون بر این که چنین عمل هاى قانونى، مالیت و منفعت مستقلى ندارد - و بر این پایه قیاس آنها به عمل هاى حقیقى صحیح نیست و تملیک آنها به غیر نیز، بنابر شرط بودن برخوردارى از مالیت و منفعت مستقل در صحت تملیک، درست نمى باشد - این تملیک نمى تواند مانع فروش عمل به فرد یا افراد دیگر شود.
وجه سوم:
پرداخت آنلاین 
