ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک
نویسنده : دکتر علیرضا مسعودی وکیل پایه یک دادگستری
مقدمه
بانکداری ابزار و روشهای خاص خود را میطلبد، روشهایی که متناسب با نیاز بانکها ابداع گردیدهاند و به مرور زمان و متناسب با نیازمندیهای هر زمان تکامل یافته و تکمیل شدهاند. از جمله این روشها اجاره بشرط تملیک است که از حقوق اروپایی به حقوق ما راه یافته و قانونگزار در ماده ۱۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا که در تاریخ ۸/۶/۱۳۶۲ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است، یکی از شیوههای اعطای تسهیلات (یا تخصیص منابع) را اجاره بشرط تملیک دانسته است.
نقل از ماهنامه کانون وکلا شماره 191
در مورد سابقه تاریخی اجاره بشرط تملیک در حقوق ایران اطلاعات خاصی در دست نیست ولی ظاهراً ورود این روش به نظام حقوقی و قانونگزاری ما از قانون یاد شده شروع گردیده و پس از آن نیز بین عامه مردم گسترش فراوانی داشته است و امروزه آنچه تحت عنوان لیزینگ Leasing برای واگذاری ماشینآلات مختلف و بویژه وسایل نقلیه شهرت یافته، با این قرارداد انجام میشود.
هر چند که در حقوق کشورهای دیگر نیز این قرارداد ظاهراً سابقه خیلی طولانی ندارد از جمله در حقوق انگلیس سابقه قراردادهای اجاره بشرط تملیک به اواسط قرن نوزدهم و حدود سال ۱۸۴۶ برمیگردد و بعداً قوانین خاصی در این مورد در کشور یاد شده به تصویب رسیده است از جمله قانون سالهای ۱۹۳۸ – ۱۹۵۴ – ۱۹۵۷ – ۱۹۶۴ و ۱۹۶۵.
حسب این قوانین و مقررات، ماهیت اصلی توافقنامه اجاره بشرط تملیک در این بود که این توافقنامه به اجارهکننده این اختیار و حق انتخاب را میداد که کالاها را خریداری کند، ولی اجارهکننده هیچ تعهدی برای انجام آن نداشت. قانون سال ۱۹۶۵ انگلیس اجاره بشرط تملیک را این گونه تعریف کرده است:
اجاره بشرط تملیک توافقی (agreement) است که به موجب آن کالاهایی اجاره داده میشود و تحت شرایط آن، اجاره گیرنده میتواند کالاها را خریداری کند یا به موجب آن مالکیت کالاها میتواند به اجارهگیرنده منتقل گردد.
ماده ۱۲ قانون عملیات بانکی بدون ربا بدون اینکه تعریفی از اجاره بشرط تملیک ارایه دهد اشعار داشته است که بانکها میتوانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی، کشاورزی، صنعتی و معدنی، اموال منقول و غیرمنقول را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر انجام اجاره بشرط تملیک و استفاده خود، خریداری و به صورت اجاره بشرط تملیک به مشتری واگذار کنند. آییننامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۲/۱۰/۶۲ هیات وزیران در ماده ۵۷ خود اجاره بشرط تملیک را این گونه تعریف کرده است: اجاره بشرط تملیک عقد اجارهای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل بشرایط مندرج در قرارداد، عین مستاجره را مالک گردد.
انواع اجاره بشرط تملیک
این نوع عقد که در آن شرطی برای تملک عین مستاجره به نفع مستاجر در پایان مدت اجاره وجود دارد، به اعتبار ماهیت و چگونگی شرط مندرج در عقد به دو دسته تقسیم میشود:
۱. تملیک: مندرج در عقد به صورت شرط فعل درج شده است، به این معنا که در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، موجر عین مستاجره را به مستاجر انتقال میدهد و شرط انتقال به شکل انجام عمل انتقال از سوی موجر وجود داشته و بایستی در انتهای مدت قرارداد و با رعایت شرایط قراردادی، بدان عمل شود. لذا فقط از زمانی که اجارهدهنده مبادرت به انتقال عین مستاجره میکند، انتقال مالکیت صورت میگیرد و قبل از آن مالکیتی برای مستاجر متصور نیست و فقط تعهدی برای اجارهدهنده به نفع مستاجر وجود دارد.
۲. تملیک مندرج در عقد بصورت شرط نتیجه قید گردیده است لذا در پایان مدت اجاره و با پرداخت اقساط و عمل به سایر شرایط مندرج در عقد، مالکیت عین مستاجره خودبخود به مستاجر منتقل میشود، بدون اینکه نیازی به اقدام جدیدی از سوی موجر یا مستاجر باشد. و اگر هم رعایت تشریفاتی در این زمینه لازم باشد (همانند تنظیم سند) این تشریفات ناقل مالکیت نیست بلکه کاشف از آن و برای مسجل کردن انتقال انجام شده قبلی است.
(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)
متن کامل را می توانید دانلود نمائید
چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)
ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه
همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند
موجود است
فایل WORD
..................................................
فهرست
3-1) اصطلاح محاربه از دیدگاه امامیه 12
4-1) اصطلاح محاربه از دیدگاه اهل سنت.. 20
2-1-2) بررسی عنوان افساد در زمین 50
1-2-1-2) مراد از افساد در زمین. 50
2-2) جمع میان دو عنوان محارب ومفسد فى الارض... 57
3-2) آیا افساد فی الارض به تنهایی، موضوع برای جواز حکم قتل می باشد. 67
4-2) بررسی روایات خاصه درباره موضوع حد محارب.. 70
5-2) بررسى مسائل دخیل در تحقق عنوان محاربه 108
2-5-2) تحقق خارجی ترس و ارعاب.. 115
6-2) دیدگاه علمای اهل سنت در باب محارب.. 1294-5-2) عمومیت متعلق محاربه 125
7-2) دیدگاه اهل سنت در باب حکم محارب.. 136
2-7-2) قائلان به غیر حبس... 138
8-2) محارب در متون حدیثی مذاهب اربعه 140
9-2) آراء برخی از مذاهب در خصوص اشرار و ترساندن مردم 145
بررسی جرم محاربه با موارد مشابه. 147
3-1-3) بررسی مفهوم محاربه و بغی (جرم سیاسی) 151
4-1-3) نظریات مختلف در مورد بغی ( جرم سیاسی ) 156
5-1-3) آیا باغی کسی است که برامام معصوم خروج نماید. 159
6-1-3) شرایط جنگ با بغات یا مجرمین سیاسی. 161
7-1-3) رفتار با اسیران و مجروحین جنگی بغات.. 163
8-1-3) تعریف جرم سیاسی از نظر حقوقدانان و مقایسه آن با بغی. 166
9-1-3) مزایای مجرمین سیاسی. 167
10-1-3) مقایسه بین محارب و باغی. 169
2-2-3) تعاریف گسترده تروریسم. 173
3-2-3) تعریف محدود تروریسم. 175
4-2-3) تعریف تروریسم از نظر دیدگاه هدف و عامل. 177
1-4-2-3) انواع تروریسم از نظر هدف.. 177
2-4-2-3) انواع تروریسم از نظر عامل. 178
5-2-3) تعریف حقوقی تروریسم. 180
6-2-3) مقایسه تروریسم و محارب.. 183
محاربه در قوانین موضوعه ایران. 186
(4-2 ارزیابی انتقادی عملکرد قانونگذار در توسعه مفهوم محاربه 197
(4-2-1 نقد و ارزیابی کلّی. 197
(4-3 زمینه و انگیزه تعمیم احکام محاربه به برخی از جرایم 202
(4-4 ایرادات ناظر به تعمیم حکم محاربه به برخی از جرائم 208
5-4) بررسی موردی جرایم در حکم محاربه 225
1-5-4) جرایم در حکم محاربه در قانون مجازات اسلامی 225
6-4) بر هم زدن امنیت و ایجاد رعب و وحشت از طریق سرقت مسلحانه و قطع الطریق. 227
7-4) قیام مسلحانه علیه حکومت اسلامی 231
8-4) براندازی حکومت اسلامی. 233
9-4 ) نامزد تصدی یکی از پستهای حساس حکومت کودتا 237
10-4) تشکیل یا اداره دسته یا جمعیت غیر قانونی. 239
11-4 ) تحریک نیروهای خودی به تمرد یا تسلیم. 245
13-4) سوء قصد به جان رهبر یا یکی از رؤسای قوای سه گانه و مراجع بزرگ تقلید. 24912-4) همکاری با دولتهای خارجی متخاصم. 247
14-4) جعل اسکناس و اسناد بانکی به قصد اخلال در نظام کشور 251
15-4) اجتماع و تبانی بر ضد امنیت داخلی یا خارجی کشور 255
16-4) تظاهر، قدرت نمایی و اقدام علیه آسایش عمومی بوسیله اسلحه 257
17-4 ) راهزنی در راهها و شوارع. 259
18-4) سرقت مسلحانه در شب.. 262
19-4) آتش زدن اموال به قصد مقابله با حکومت اسلامی. 265
فرمت فایل : WORD (قابل ویرایش)
تعداد صفحات:65
فهرست مطالب:
چکیده:
واژه های کلیدی:
مقدمه
خود شخصیت
منطق ارایة یک مدل شخصیت
عناصر اساسی مدل
منابع
شخصیت- مزاج ها، هیجان ها، و منش:
مزاج ها:
هیجان ها:
درک هنری:
معنوی گرایی:
نیازها:
بقاء:
صمیمیت:
موفقیت:
استقلال:
مدیریت هیجان ها
یک تکذیب
تعریف «ناتوانی»
تأثیر عقب ماندگی ذهنی بر منابع
سلامت، حواس و مهارت جسمانی:
مزاج: سطح فعالیت و میزان توجه:
درک زیبایی
هنر:
موسیقی:
محاسبه ذهنی:
محاسبة تقویم:
معنوی گرایی
ناتوانی های متعدد و بقاء:
بهره کشی از کودک:
ساختار
عزت نفس
صمیمیت
نگرش های جامعه نسبت به مبتلایان به ناتوانی:
نگرش های والدین و همشیره ها:
نگرش های همسالان:
جریان اصلی (غالب): هدف
موفقیت:
موفقیت و انگیزش:
حمایت افراطی و کنترل افراطی:
تشویق سلیقهها و علائق متناسب با سن:
استقلال، حمایت افراطی، و میل جنسی
منابع
چکیده:
هدف مقاله حاضر کشف شخصیت افراد عقب مانده ذهنی و تبیین آن بر پایه یک مدل نیاز مدار شخصیت که شامل مولفه هایی چون منابع، نیازها و ارزشها است، میباشد. کودکان عقب مانده ذهنی به اقتضاء مراحل رشد و تحول در طی زندگی نوعاً با تکالیفی روبرو میشوند که برایشان آن قدر مشکل است که از انجام آن ناتوانند و لذت نمی برند. به نظر می رسد برای این کودکان، انجام اموری که به نظر بسیاری سخت می رسد، پاداش درونی ناچیزی وجود دارد. موقعیت های زندگی برای بسیاری از آنها چنان تکالیف سختی تدارک می بیند، که موجب ایجاد احساس ناکامی و شکست های پی در پی می گردد. قرار گرفتن آنها در حاشیه زندگی افراد عادی با همه فشارهایی که برای سازگاری و منفعل سازی آنها اعمال می کند، این روند را شدت می بخشد تا جایی که به احساس شایستگی و عزت نفس آنها آسیب های جدی وارد می سازد. اساساً کودکانی که شکست، ناکامی و عزت نفس پایین بیشتری را تجربه می کنند، معمولاً برای اداره امور خود، روش هایی را یاد می گیرند که فاقد کارآمدی مناسب است. از این رو ممکن است از هر شیوه ای که به تخفیف مصیبت ناشی از آنچه «محرومیت از موفقیت» نامیده می شود، استقبال کنند.
پس مسأله اصلی این است که اگر زندگی در جامعه ما، چنین اثراتی بر کودکان عقب مانده ذهنی دارد، چگونه میتوان امور را به گونه ای تغییر دهیم که اثرات نامساعد آن به حداقل برسد؟ آیا میتوان محیط را چنان مرتب کرد که موجب شکست و آشفتگی در آنها نگردد؟ از این رو اگر بتوان کودکان عقب مانده ذهنی را در برابر ضربات احتمالی که به عزت نفس شان وارد میشود تقویت کرد و یا مصون نگه داشت در این صورت میتوان گامی نویدبخش در برنامهریزی، توان بخشی و بهداشت روانی آنان برداشت.
واژه های کلیدی: تبیین، مدل، نیازمدار، شخصیت، عقب ماندگی ذهنی
مقدمه
تمرکز بر موضوع عقب ماندگی ذهنی با تاکید بر جنبه شناختی آن، یعنی ماهیت تاخیر تا ناتوانی عقلی و تاثیر آن بر سازگاری عمومی طی یک قرن گذشته باعث شده که جنبه عاطفی یا هیجانی آن مورد غفلت قرار گیرد. لذا در مقاله حاضر از این جنبه فرد عقب مانده را به عنوان شخصی در نظر می گیریم که مانند افراد عادی می تواند تجربیات شادی یا غمگینی داشته باشد. نتیجة یک مطالعه در مورد بزرگسالانی که در موسسات نگهداری می شدند و اکنون در جامعه زندگی می کنند (آدامز و کریستنسون، 2000) نشان داده است که آنها به زندگی لذتبخش علاقه نشان می دهند. کار به همین جا خاتمه نمی یابد، و آنها تمایل گستردهای به تفریحات، سرگرمی ها، دوستیابی، و خانواده نشان می دهند. این تمایلات بیانگر این موضوع است که ما باید دربارة ماهیت وضعیتٍ این انسان به عنوان یک فرد نگاه کنیم. برداشت ما از شخصیت افراد عقب مانده بر پایه مدلی است که نیازهای جسمانی و روانی اساسی آدمیان، چه سالم و چه ناتوان، را توصیف می کند و نحوه تاثیرپذیری این نیازها را از ناتوانی بررسی می نماید. بر اساس نتایج به دست آمده از نظریه های شخصیت که علاقه خاصی به خویشتن و انگیزش در انسان دارند (مثلاً دسی و ریان، 1990) این مدل شخصیت توجه خاصی به عزت نفس به عنوان بر انگیزانندة رفتار دارد. مقاله حاضر یک مدل نیاز مدار شخصیت و نحوة تاثیرپذیری این نیازها از عقب ماندگی ذهنی را مورد بحث و تبیین قرار میدهد.
خود شخصیت
منطق ارایة یک مدل شخصیت
ارایه یک مدل شخصیتی ویژهِ افراد عقب مانده ذهنی برپایه شرایط، ویژگیها و محدودیتهایی آنها چه منطقی می تواند داشته باشد؟ پاسخ به این سئوال در سودمندی آن برای درک رفتار افراد مبتلا به اختلال و به ویژه، مشکلات رفتاری آنها نهفته است. این مدل برای درک و شناسایی این موضوع که مشکلات رفتاری آنها، مانند مشکلات ما، معمولاً حاصل ناکامی مزمن در ارضای نیازهای زیستی و روانی اساس است، کفایت میکند. اگر چه، نظریة شخصیت رفتار مدار، یعنی کانون رویکرد درمانی ما، حساسیت لازم را برای درک این موضوع که چگونه ابعادی نظیر پیشایندها و پیامدها بر رفتار اثر می گذارند، ایجاد میکند، اما در پی تبیین این نکته نیست که چرا این عناصر اینقدر اهمیت دارند. سرانجام، در پی تبیین ماهیت پاداش دهنده یا تنبیهی آنها نیز نیست. به منظور درک این نکته که چرا پیامدها یا وابستگی هایی معین پاداش دهنده یا تنبیه کننده، یا خنثی هستند باید به درک ماهیت انگیزشی آنها در ما توجه کرد. اگر چه هیچ نظریه شخصیت به تنهایی صاحب این «حقیقت» نیست (هال و لیندزی، 1970 نقل از باروف و اولی 1999)، حداقل به طریقی نظام دار از لحاظ مفهوم سازی رفتار هیچکدام از آنها در اولویت قرار ندارد. با وجود این، سهمی از این حقیقت در درک ما از خود و دیگران دخالت دارد. این سهم به عنوان صافی یا فیلتری عمل می کند که توجه ما را هدایت می کند و عواملی را که رفتار ما را برمی انگیزند روشن می نماید. همین موضوع درک فزایندة رفتار در همة ما، اعم از عقب مانده و سالم، است که در مفهوم زیر از شخصیت ارایه می شود.
عناصر اساسی مدل
این مدل شخصیت نوع انسان را بر حسب سه موضوع مدنظر قرار می دهد: منابع، نیازها و ارزش ها. هر کدام از آنها به طور جداگانه و مختصر در زیر مورد بحث قرار می گیرند (باروف3 و اولی4 2004)
منابع
منابع به ظرفیت ها یا توانایی ما اشاره دارد و به پنج مقوله تقسیم می شود. این مقولات عبارتند از: هوش؛ مهارت های ارتباطی؛ سلامتی، حواس، ومهارت های جسمانی؛ شخصیت- مزاج، هیجان ها، و منش؛ و درک هنری و معنوی گرایی.
هوش: هوش معادل توانایی یادگیری، استدلال، دانش و مساله گشایی است.
مهارت های ارتباطی: این مقوله از توانایی ها به استعداد ما در درک خود اکثراً از طریق گفتار، و همچنین نوشتار، اداء و اطوارها، زبان اشاره ای، سبک های ادبی، شعر، هنر، رقص و موسیقی دلالت دارد.
سلامتی، حواس، ومهارت های جسمانی: این مقوله به خود «جسمانی» ما- وضعیت سلامتی؛ سالم بودن حواس، مخصوصاً بینایی و شنوایی، سالم بودن دست و پاها، بازو و انگشتان، و ویژگی هایی نظیر قدرت، مقاومت، سرعت، و هماهنگی مربوط می شود.
شخصیت- مزاج ها، هیجان ها، و منش: مزاج ها، هیجان ها، و منش به عنوان اجزاء اصلی آنچه که ما آن را «شخصیت» می نامیم تشکیل می دهند. می توان شخصیت را به عنوان یک منبع، یک ظرفیت یا سبک انطباقی در نظر گرفت که موجب کنار آمدن در زندگی روزمره و دائمی در تعامل های اجتماعی می شود. بر این اساس می توان شخصیت را «خوب» یا «انطباقی» و «بد» یا «غیرانطباقی» در نظر گرفت. اجزاء شخصیت به عنوان یک منبع در زیر توصیف می شوند.
مزاج ها: این مولفه به رفتارهایی اشاره دارد که در نوزادان و خردسالان دیده میشود. فرض بر این است که مزاج ها اساس زیستی دارند و نسبتاً مستقل از شیوههای فرزندپروری هستند. ظاهراً نوزادان و کودکان از همان بدو تولد از لحاظ فعالیتهای حرکتی، تحریک پذیری، حواس پرتی، الگوهای خواب و هشیاری، و پاسخ به موقعیت های تازه با هم تفاوت دارند (کاگان، 1981). بر پایة این ابعاد، می توان تمایزهای گسترده ای بین نوزادان پرسرو صدا، دشوار یا راحت ترسیم کرد. نوزادان راحت از همان هفته های اول خوشحال، آرام و از لحاظ خواب و خوراک قابل پیش بینی اند. نوازادن دشوار تحریک پذیرتر، ناراحت و غیرقابل پیش بینی اند (توماس و چس 1986). در کودکان اخیر، مزاج به عنوان عامل تبیین کنندة تفاوت در واکنش نشان دادن به موقعیت های جدید، به اضافه خجالتی بودن و بازداری یا خود جوشی و نابازداری در نظر گرفته می شود. همچنین به نظر می رسد که مزاج به سبک های مساله گشایی- مثلاً کودک تکانشی تا کودک صبور نیز موثر است (کاگان، 1981).
هیجان ها:
هیجان ها حالت های عاطفی یا احساس هایی که عموماً می توانند به عنوان احساس هایی خوشایند (مثبت) یا ناخوشایند (منفی) طبقه بندی شوند. هیجان ها تجلی تفسیرهای ما از رویدادهایی هستند که آنها را برای بهزیستی و عزت نفس مناسب در نظر می گیریم. تجربیاتی که ما از آنها تفسیری هیجانی داریم خنثی نیستند؛ بلکه آنها منابع بالقوه سودمندی یا تهدید، شادی یا غم را تشکیل می دهند. تجربیاتی که به طور باقوه تهدید کننده یا آسیب از در نظر گرفته میشوند، هیجان هایی نظیر خشم، اضطراب، ترس، گناه، شرمندگی، غم، حسادت، غبطه و تنفر را برمی انگیزند. تجربیاتی که به طور بالقوه سودمند هستند و احساساتی نظیر لذت، غرور، قدرشناسی، و عشق را خلق میکنند (لازاروس، 1991).
منش: منش به «الگوهای رفتاری» ثابت به همان شکلی که در موقعیت هایی متنوع ظاهر میشوند اشاره دارد. رویکردهای تحلیل عاملی پنج عامل شخصیتی عمده را مشخص کردهاند که عبارتند از: ثبات هیجانی، برونگرایی، گشودگی، رضایت مندی، و وظیفهشناسی (مک رای و کوستاو، 1986). هر یک از عوامل به شکل دو قطبی مطرح میشود.
- ثبات هیجانی: آرامش در برابر مضطرب بودن، ایمن در برابر نا ایمن، رضایت از خود در برابر ترحم نسبت به خود.
دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده ( دیوان داوری ) که به موجب بیانیه های الجزایر مورخ 29/10/1359 بوجود آمده است، در 10 تیر ماه 1360 اولین جلسه خود را در مقر آن (لاهه) تشکیل داد . دیوان مذکور اینک دومین دهه از حیات خود را سپری می کند .اوصاف دیوان داوری ، ازجمله سازمان وصلاحیت آن، در بیانیه های الجزایر به ویژه بیانیه حل وفصل دعاوی و مقررات داوری آن، که مأخوذ از قواعد داوری مصوب کمیسیون حقوق بین الملل سازمان ملل مشهور به قواعد داوری آنستیرال است، آمده است . نویسندگان و حقوقدانان ایرانی نیز دیوان مذکور را اجمالاً معرفی کرده اند ،با این حال تفصیل مقال محتاج نوشته مستقلی است . اما جایگاه دیوان داوری و ماهیت حقوقی آن، دست کم از جانب حقوقدانان ایرانی، کمتر مورد بحث واقع شده است. حقوقدانان خارجی هم که به مناسبتی به این مهم پرداخته اند، بجز یک مورد، اغلب درضمن مباحث دیگر یا به عنوان مقدمه استنتاجات خود از آن سخن گفته اند. مقصد ما دراین نوشتار آن است که نشان دهیم دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده ، ازنظر حقوقی، دارای هویتی بین المللی ومتعلق به نظام حقوق بین الملل است . این مدعا مبتنی بر دلایلی است که در سطورآتی توضیح خواهیم داد .
ثمره بحث در مورد ماهیت حقوقی دیوان داوری از جمله آن است که هرگاه معلوم شود دیوان مذکور متعلق به نظام حقوق بین الملل است، اولاً آراء آن جنبه بین المللی خواهد داشت وازحیث اجرا مشمول قواعد ناظر بر اجرای احکام بین المللی-به معنای بین الدولی- است، ثانیاً ادعاهای مطروحه نزد دیوان داوری که به دلایل ماهوی رد شوند یا حتی به عللی ازقبیل فقدان سمت دردعوی، غیر قابل استماع تشخیص ومردود اعلام گردند چون به اعتبار یک ترتیبات بین المللی وتوسط یک دیوان بین المللی رد شده اند،خصلت امر مختومه خواهند یافت وقابل طرح مجدد نخواهند بود، و ثالثاً تصمیمات دیوان در حدودی که به استناد قواعد واصول حقوق بین الملل عرفی یا مدون صادر شده باشند، به عنوان یکی از منابع حقوق بین الملل ارزش رویه ای خواهند داشت .
قبل از ورود به مطلب بجاست روشن سازیم مقصود از وصف «بین المللی» چیست و چه شرایطی برای صدق اطلاق آن وجود دارد ( قسمت اول ) و سپس به بررسی این موضوع بپردازیم که آیا دیوان داوری مورد نظر ما واجد آن شرط هست یا نه (قسمت دوم). در پایان نیز ایرادات و مجادلاتی را که علیه بین المللی بودن دیوان داوری وجود دارد، به اجمال، بررسی می کنیم (قسمت سوم ).
تعبیر داوری بین المللی یا دیوان داوری بین المللی معمولاً دردو مفهوم بکار می رود: یکی در معنای اصطلاحی آن برای داوریهای تجاری بین اشخاص خصوصی یا بین اشخاص خصوصی و مؤسسات دولتی که در سطح غیر ملی و مطابق با آیین دادرسی غیر ملی انجام می شوند، مانند داوریهای موضوع مقررات داوری اتاق بازرگانی بین المللی یا داوریهای مشمول مقررات مرکز حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع سایردول ( ICSID ) یا داوریهای موردی ( اتفاقی / ad- hoc ) که مثلاً مطابق مقررات داوری آنستیرال انجام می شود ؛ دوم در معنای حقیقی آن وبرای داوریهایی که بین دولتها صورت میگیرد و موضوع آنها حل و فصل اختلافات بین الدولی است. گاه تعبیر « دیوان بین المللی » برای دادگاههای بین المللی موجود مانند دادگاه بین المللی دادگستری که دارای سازمان، اساسنامه حاوی مقررات رسیدگی و نظام حل وفصل قضایی معین و از قبل تعیین شده هستند نیز بکار می رود، درحالی که رسیدگی نزد چنین مراجعی از مصادیق حل وفصل قضایی است نه داوری .
به گمان ما اطلاق « دیوان بین المللی » به مراجع رسیدگی از نوع گروه اول از داوریهای خالی از مسامحه نیست ، زیرا داوریهای تجاری بین اشخاص خصوصی (داخلی) وحتی داوریهای بین اشخاص خصوصی ودولتها ، ذاتاً به نظام حقوق خصوصی تعلق دارند و صرف اینکه در سطحی غیر ملی یا مطابق با قواعدی غیر ملی رسیدگی می شوند، آنها را به سطح حقوق بین الملل- به معنایی که علمای حقوق از این عبارت مراد می کنند، یعنی تنظیم روابط حقوقی بین کشورها- ارتقا نمی دهد. انتقال داوریها به سطح بین المللی که صحنه حق و تکلیف دولتهاست، و شمول مقررات و اصول حقوق بین الملل به آنها، قبل از هرچیز موکول به آن است که اصحاب دعوی ازتابعان حقوق بین الملل باشند و مهمتر آنکه دعوای موضوع داوری موضوعاً وحکماً در قلمرو حقوق بین الملل بگنجد . پروفسورمان دراین مورد می نویسد :
« گرچه هرگاه پاره ای از جنبه های بین المللی امر به بیان می آید، نه چندان غیر معمول است ونه زیانی دارد که آن را درمحاوره داوری بین المللی بگوییم، اما این تعبیر مصداق و معنای محصلی ندارد. از نظر حقوقی، داوری تجاری بین المللی وجود ندارد و همچنانکه هر سیستم حقوق بین الملل خصوصی در واقع یک سیستم حقوق داخلی است، هر داوری هم متعلق به نظام حقوق داخلی است .»
افزودن بر این، نهضت بین المللی کردن قراردادهای بین اشخاص خصوصی و دولتها و داوریهای مربوط به آنها که با رأی معروف پروفسور دوپوئی در سال 1977 در پرونده داوری تاپکو آغاز شده بود ، با انتقادات زیادی مواجه گردید واینک رنگ باخته است ، چندان که امروزه جنبش «دوباره محلی کردن » قراردادهای مذکور و تبعاً داوریهای آنها، قوتی یافته است وحامیان خود را دارد. بسط سخن در این زمینه ، محتاج بحث مستقلی است که مجال آن دراین مقال نیست. باری، داوریهای بین اشخاص خصوصی یا اشخاص خصوصی و دولتها را می توان محافظه کارانه وبا اندکی تسامح،حداکثر به «فراملی»( Transnational ) ویا «غیر ملی» ( a-national ) تسمیه کرد وآنها را، در غیاب هرگونه حکم یا ترتیب حقوقی مشخص دیگری که طرفین تعیین کرده باشند، مشمول اصول کلی حقوقی دانست. با این راه حل، مقررات مربوط به آیین داوری ونیز قانون ماهوی حاکم بر موضوع دعوی از سطح ملی خارج می شود، اما خود « جریان داوری » ( Lex arbitri ) حداقل از حیث نظم عمومی، مشمول مقررات کشور مقر باقی می ماند .
با توضیحاتی که دادیم معلوم می شود مصداق صحیح « دیوان بین المللی » و «داوری بین المللی » همانا دیوانها و داوریهایی است که بین تابعان حقوق بین الملل تشکیل و برگزار می شود . اینک باید بررسی کنیم که چه ضوابطی برای تعرفه و تسمیه یک مرجع داوری با وصف بین المللی و تعیین ماهیت حقوقی آن به عنوان یک مرجع بین الدولی وجود دارد ، و سپس ببینیم آیا وضع دیوان داوری ما با این ضوابط تطبیق می کند یا خیر .
برای دریافت متن کامل تحقیق به لینک زیر مراجعه کنید.
مبنای مسئولیت مدنی بر این استوار است که هر کس به دیگری خسارتی وارد کند موظف به جبران آن است و آن چه که ما در این مقاله به آن خواهیم پرداخت، بررسی این مبنا در مسئله ی دیه می باشد.متأسفانه در سال های اخیر دیه صرفاً از جنبه ی کیفری مورد تحلیل قرار گرفته است و ما در این مقاله برآنیم که از جنبه ی مسئولیت مدنی نیزبه دیه نگاه کنیم و ماهیت دیه را بشناسیم که آیا دیه مجازات است یا چهره ی خصوصی دارد و به عنوان جبران خسارت که مبنای مسئولیت مدنی است به زیان دیده پرداخت می شود. برای نیل به این هدف ما باید ابتدا دیه را تعریف و بررسی کوتاهی از مواد قانونی راجع به دیه داشته باشیم و سپس به بیان نظریاتی در خصوص ماهیت دیه خواهیم پرداخت. در آخر نیز با دانستن ماهیت حقوقی دیه به این سؤال اساسی که هم آثار تئوریک و هم آثار عملی فراوان دارد،پاسخ خواهیم داد که در صورت وارد آمدن خسارتی بیشتر از مبلغ دیه آیا می توان این مبلغ بیشتر را گرفت یا نه؟
واژگان کلیدی:
مسئو لیت مدنی، مسئو لیت کیفری، دیه، مجازات، جبران خسارت.
گفتار اول) مفهوم دیه: دیه از ریشه ی کلمه «ودی» به معنای راندن و رد کردن است.(1) از لحاظ فقهی فقهای امامیه تعاریف مختلفی از دیه دارندکه به لحاظ اختصار به ذکر نمونه ای از این تعاریف می پردازیم، البته ذکر این نکته نیز ضروری است که اکثر فقهای امامیه، و به خصوص متقدمانی مثل شهید اول و شهید ثانی تعریفی برای دیه ذکر نکرده اند و فقط به ذکر مصادیق آن پرداختند(2) اما بعضی ازفقهای عظام متأ خر شیعه تعاریفی در خصوص دیه ارائه کرده اند که ما فقط به ذکرتعریف امام خمینی و حضرت آیه الله العظمی خویی بسنده خواهیم کرد. امام خمینی در خصوص دیه اظهارمی دارند: «دیه مالی است که به سبب جنایت برنفس یا عضو واجب می شود و فرق نمی کند که از طرف شارع میزان آن معین شده باشد یا معین نشده باشد، و گاهی دیه فقط بر آن چه معین شده اطلاق می گردد و آن چه را که معین نشده است ارش یا حکومت می نامند...».(3) آیت الله العظمی خویی دیه را با عبارات ذیل تعریف نموده است: «دیه مالی است که در جنایت بر نفس، اعضا ویا ایراد جرح و مانند این ها (از طرف شارع) مقرر و معین گردیده است».(4) تفاوتی که بین این تعریف و تعریف امام وجود دارد، این است که دیه را تنها برموردی اطلاق است که مقدار ان ازطرف شارع معین شده است. درحالی که سایر فقها از جمله امام خمینی دیه را بر مالی اطلاق می کنند که به سبب جنایت واجب می شود؛خواه مقدار آن ازطرف شارع مشخص شده وخواه نشده باشد. بنا به نظر ما این تعاریف جامع و مانع نیستند؛ زیرا با مطالعه ی آیات قرآن از جمله آیه (92) سوره ی نساء که خداوند متعال می فرماید: «هیچ فرد با ایمانی مجاز نیست که مؤمنی را به قتل برساند، مگر این که این کار از روی خطا و اشتباه از او سر زند، و(در این حال) کسی که مؤمنی را از روی خطا به قتل رساند با ید یک برده ی مؤمن را آزاد کند و خون بهایی به کسان او بپردازد مگر این که آن ها خون بها را ببخشند...» (5) در تفسیر این آیه آمده است که:
«خداوند هیچ گاه مباح نکرده و هرگز مباح نمی کند که مؤمنی، مؤمن دیگر را بکشد. خداوند قتل مؤمن را حرام کرده مگر در قتل خطایی چون در این حالت مرتکب قصد قتل مؤمن را نکرده یا اصلا قصد کشتن نداشته یا قصد کشتن داشته ولی به گمان آن که مقتول کافر و جایزالقتل است، او را کشته است و بنا بر این حرمتی برای آن جعل نشده است.» (6) برطبق سنت مرویه از رسول اکرم فقط دیه ی قتل خطا را صد شترمعین کرده بودند ولی مالی را که در حالت عفو از قصاص می پردازختند، مشخص ننموده و به مصالحه طرفین واگذار فرمودند که برای صاحبان خون است آن چه که بر روی آن مصالحه و توافق کنند، البته این سنت ریشه ی قرآنی دارد؛ چون آیه (178) سوره ی مبارکه ی بقره می فرماید:«... پس اگر از سوی برادر(دینی) خود، چیزی به او بخشیده شود (و حکم قصاص او تبدیل به خون بها گردد)، باید ازراه پسندیده پیروی کند (و صاحب خون حال پرداخت کننده ی دیه را درنظر بگیرد و او { قاتل } نیز به نیکی دیه را به ولی مقتول بپردازد (و در آن مسامحه نکند)...».(7) بنابراین هر گاه دیه گفته شود؛ مراد دیه ی نفس در قتل خطایی ا ست؛ زیرا این دیه ی قتل خطا به نص قران کریم ثابت شده و در همین سنت مطهر نیز معین گردیده است. بنابراین می توان گفت که باید تعریف دیه فقط منحصر باشد به دیه ی قتل خطا؛ زیرا در شرع مالی که بدل ازقصاص یا بدل از جنایت بر اعضا به هنگام عفو اولیای دم پرداخت می شود، به دیه موسوم نشده است.(8) تعریف عوض احمد ادریس به قرار ذیل است: «دیه مالی است معین از طرف شارع در مقابل ضرر بدنی که به سبب قتل خطایی مرد مسلمان آزاد معصوم الدم واجب می گردد»(9) که به نظر می رسد این تعریف جامع تر و مانع تر ازتعاریف دیگر باشد. پس نتیجه ی بحث این که دیه در قرآن و سنت فقط برای قتل خطایی مقرر شده است و آن چه که در قوانین و مقررات درمورد دیه ی جنایات وارده بر اعضا وبدل از جنایت عمدی تعیین شده است در واقع مجازات است که در معنای دیه به کار رفته است.
گفتار دوم)تعریف دیه در قوانین موضوعه ی است که ایران: پس از آشنایی با تعریف دیه از لحاظ فقهی به تعریف قانونی دیه می پردازیم. ماده (12) ق.م.ا مقررمی دارد: «مجازات های مقرر در این قانون پنج قسم است: 1- حدود2- قصاص3- دیات 4- تعزیرات 5- مجازات های بازدارنده.» ودر ماده 15میخوانیم:«دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است.» در تعریف جدید از دیه کلمه ی مجازات که در قانون 1361 آمده بود، حذف شد. منتها این تغییر عبارت، در عین حال که نشان می دهد قانون گذار به خود آمده و متوجه اشکال شده است، هیچ گرهی را نمی گشاید و بر ابهام مفهوم دیه می افزاید؛ زیرا اولاً در تعریف نیامده است که دیه برای کدام چهره ی جنایت مقرر شده است؛ برای تنبه مجرم و ایجاد نظم و صلح اجتماعی یا برای جبران زیان قربانی جرم. تعریف پیشین به نادرستی«دیه» را «جزا» معرفی می کرد، تعریف کنونی آن اندازه صراحت را نیز ندارد. ثانیاً در ماده 12 قانون، دیه هنوز در شمار مجازات هاست و سایه ای که بر این تعریف ناقص دارد، بر ابهام آن می افزاید.(10) ثالثاً معلوم نیست قانون گذار دیه را درمعنای حقیقی آیا به کار برده است یا در معنای مجازی آن.
برای دریافت متن کامل تحقیق به لینک زیر مراجعه کنید.