تحقیق احکام ثانویه و بررسی و کاربرد 3 قاعده لا ضرر و نفی عسر و حرج و مقدمه حرام، حرام است در حقوق موضوعه ایران

اختصاصی از یارا فایل تحقیق احکام ثانویه و بررسی و کاربرد 3 قاعده لا ضرر و نفی عسر و حرج و مقدمه حرام، حرام است در حقوق موضوعه ایران دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : WORD (قابل ویرایش)

تعداد صفحات:36

فهرست مطالب:
عنوان                                                                                 صفحه
پیشگفتار:    1
پیشینه پژوهش:    3
1)کلیات :    4
1-1-پیشینه تاریخی صدور حکم ثانویه:    4
1-2-تعریف حکم و اقسام آن:    9
1-2-1- تعریف حکم:    9
1-2-2- تقسیمات حکم:    9
1-2-2-1- حکم اولی:    9
1-2-2-3- وجه تسمیه حکم ثانوی:    10
1-3-معیار و عوامل تغییر پذیری احکام:    10
1-3-1- تغییر موضوعات احکام    11
1-2-3-: تغییر عنوان موضوع احکام    11
1-3-3- تأثیر احکام حکومتی:    11
1-3-4- تغییر ارزش ها:    12
1-3-5- عرفی بودن موضوع حکم:    12
2-1- قاعده نفی عسر و حرج:    13
2-1-1- مفهوم عسر و حرج:    13
2-1-2- مدارک و مستندات قاعده:    14
2-1-3-  مفاد قاعده نفی عسر و حرج :    14
2-1-4- قلمرو قاعده نفی عسرو حرج:    15
2-1-5- موارد تطبیق قاعده نفی عسر و حرج در قوانین:    15
2-1-5-1- طلاق به دلیل عسر و حرج:    15
عنوان                                                                                 صفحه
2-1-5-2- عسر و حرج در روابط استیجاری:    18
2-2- قاعده مقدمه حرام، حرام است.    21
2-2-1- منظور از قاعده:    21
2-2-2- موارد تطبیق قاعده در قوانین:    22
1- ماده 175 قانون مجازات اسلامی:    22
ماده 702 ق . م. ا  :    22
ماده 703 قانون مجازات اسلامی:    23
ماده 704 قانون مجازات اسلامی:    23
ماده 707 قانون مجازات اسلامی:    24
2-3- قاعده لاضرر:    24
2-3-1- مدرک قاعده:    25
2-3-2- مفاد قاعده:    25
2-3-3- موارد تطبیق قاعده لاضرر در قانون قوانین    25
2-3-3-1- قانون مدنی:    25
2-3-3-2- قانون مجازات اسلامی:    29
2-3-3-3- قانون آیین دادرسی کیفری:    31
نتیجه گیری:    32
فهرست منابع:    33
 

پیشگفتار:

احکام ثانویه درکنار احکام اولیه دو تقسیم بندی عمده از احکام را نشان می دهند. و عبارت است از حکمی است که بر موضوعی به وصف اضطرار، اکراه و دیگر عناوین، عارضی بار می شود. و سبب نامگذاری چنین حکمی به حکم ثانویه آن است؛ که در طول حکم واقعی اولی قرار دارد.

ما در این پژوهش به بررسی قواعد فقهیه ای که از آن ها احکام ثانویه استنباط می شود، می پردازیم. و از آنجایی که قواعد فقهیه ای که از آن ها احکام ثانویه استنباط می شود، فراوان هستند و پژوهش ما حوصله به چالش کشیدن همه آنها را ندارد لذا ما به قواعد فقهیه ای که از آن ها در حقوق استفاده می شود، می پردازیم. بنابراین از پرداختن به قواعد فقهیه ای مانند «تقییه»، که بیشتر ویژه عبادات است، خودداری می کنیم. هر چند در حقوق جدید قاعده تقییه» در مباحث حقوق عمومی می تواند جای زیادی برای بحث کردن داشته باشد.

و از آنجایی که بررسی قواعد فقهیه ای که از آنها احکام ثانویه استنتاج می شود، کاری است که موضوع چندین کتاب و رساله دانشگاهی می تواند باشد، لذا ما به بررسی 3 قاعده مهم و بنیادین و پر کاربرد، عسروحرج و لاضرر و مقدمه حرام، حرام است، می پردازیم. و از پرداختن به قواعد اکراه و اضطرار و ... نیز پرهیز می کنیم، و از آنجایی که حدود و ثغور و شرایط اجرا و به کارگیری این احکام به طور مفصل در کتب قواعد فقه و در کتابی به عنوان احکام ثانویه بررسی شده است، لذا صلاح کار را در این دیدم که پس از معرفی اجمالی این 3 قاعده فقهی، به کاربرد و موارد استفاده این قواعد در حقوق بسنده کنم. این پیشنهاد از طرف استاد هم مورد استقبال قرار گرفت. اما واقعیت این است که من زجر و رنجی عظیم در این کار کشیده و کاری که انجام گرفت، بیش از هر پژوهش دیگری، که تا اکنون انجام داده ام، توانست رضایت خاطر مرا جلب کند. هر چند کاری که انجام گرفته شده، به علت نو پا بودن رهرو و هموار نبودن راه خالی از اشکال نیست، و نیازمند نقادی، اهل فن می باشد، اما کاری جانانه و شایسته صورت پذیرفت.

سؤال اصلی: مصادیق احکام ثانویه، قواعد لاضرر و عسروحرج و مقدمه حرام، حرام است در قوانین ایران کدام مواد هستند؟

فرضیه اصلی: به این پرسش در خلال متن می پردازیم

ضرورت پژوهش:

از آنجایی که قواعد فقهیه ای که احکام ثانویه از آنها استنتاج می شود به طور مفصل و گاهی هر قاعده به طور جداگانه به صورت کتاب مستقلی بحث شده است اما هیچ گاه موارد و مصادیق این قواعد به طور کامل در قوانین بحث نشده است. لذا از این نظر نوعی تجرد گرایی در بین نویسندگان دیده می شود و نیز با انجام این پژوهش بیشتر مصادیق این قواعد مورد بررسی در قانون مشخص شده که یک کاسه کردن و گردآوری همه آنها در پژوهش های علمی آینده می تواند راهگشا و صرفه جویی در وقت باشد.

پیشینه پژوهش:

تا کنون هیچ پژوهشی صورت نگرفته که در آن به بررسی موارد و مصادیق قواعد فقهیه ای که از آنها در قانون و حقوق بپردازد. اما در برخی از کتب قواعد فقهیه ای به برخی از مصادیق آنها اشاره شده است.

کار تحقیقی عسر و حرج در طلاق

اختصاصی از یارا فایل کار تحقیقی عسر و حرج در طلاق دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:70

فهرست مطالب:
                                                                                             عنوان                                                                                صفحه
سرآغاز ....................................................................................................................................1
مقدمه ......................................................................................................................................2
بخش اول-  مبانی و ارکان قاعده عسر و حرج
فصل اول- کلیات ..............................................................................................................4
مبحث اول- تعاریف عسر و حرج ........................................................................................5
-تعاریف لغوی ........................................................................................................................5
-تعاریف حقوقی .....................................................................................................................6
-تعریف و موارد عسر و حرج در قانون مدنی و سایر قوانین ایران ........................................7
فصل دوم – مبانی و ارکان قاعده عسر و حرج .........................................................8
مبحث اول – کتاب.................................................................................................................9
مبحث دوم – سنت ..............................................................................................................11
- روایت عبدالعلی مولی آل سام ...........................................................................................12
-حدیث مشهور نبوی ووصایای پیامبر ..................................................................................12
- روایت زواره ......................................................................................................................13
- العسریفسد الاخلاق, سهل یدر الارزاق ..............................................................................14
مبحث سوم – اجماع ...........................................................................................................15
مبحث چهارم – عقل ...........................................................................................................16
- بنای عقلا ...........................................................................................................................16
- قاعده لطف ........................................................................................................................18
فهرست مطالب
عنوان                                                                                               صفحه
بخش دوم- مصادیق عسر و حرج درماده 1130ق.م
 فصل اول- تحلیل اصلاحات قانونی ماده 1130ق.م ..............................19
مبحث اول- موارد درخواست طلاق از سوی زوجه قبل از اصلاحات.................20
مبحث دوم - سیر تحول م. 1130ق.م ....................................................................22
-تفسیر م. 1130 ق.م مصوب 1314 .........................................................................22
-اولین اصلاحیه در سال 1361 وورود قاعده عسر و حرج .......................................26
1-مبنای فقهی اصلاح م. 1130ق.م ...........................................................................26
2-دایره شمول عسر و حرج در م. 1130...................................................................28
3- معیار تمییز عسر و حرج در م. 1130...................................................................28
4- مصادیق عسر و حرج زوجه در م. 1130 ............................................................29
مبحث سوم- آخرین اصلاحیه م. 1130قانون مدنی ...............................................30
-علل اصلاح م. 1130 در سال 1370 .......................................................................31
1- جواز رجوع زوجه به محکمه مقید به اثبات عسر و حرج زوجه ........................31
2- نتیجه مثبت و منفی ماده ......................................................................................31
- اصلاحیه م.1130 در سال 1370 ............................................................................32

فصل دوم - مصادیق عسر و حرج زوجه و درخواست طلاق به استناد آن...............................................................................................................33
مبحث اول- شرایط و محدوده اعمال م.1130اصلاحی 1370.............................33
- موجود بودن سبب عسر و حرج در زمان درخواست طلاق ..................................33

فهرست مطالب
عنوان                                                                     صفحه

- محدودیت اعمال م. 1130 ق.م به عقد نکاح دائم......................................34
- احراز عسرو حرج توسط دادگاه ................................................................35
مبحث دوم – عناوین موضوعی عسر و حرج در م.1130  ق.م و تبصره الحاقی به آن در سال1381...........................................................................36
- تقسیم بندی عناوین عسر و حرج ..............................................................39
1- عسر و حرج در نتیجه عوامل طبیعی .......................................................39
الف-عسر و حرج زوجه در نتیجه اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر....39
ب- عقیم بودن زوج و عسر و حرج حقیقی زن ...........................................42
ج- جلوگیری از بچه دار شدن زن و عسر و حرج زوجه .............................43
د- ابتلا زوج به بیماریهای صعب العلاج .......................................................44
2-عسر و حرج در نتیجه عوامل خارجی ......................................................45
الف – حبس قطعی و طولانی زوج ...............................................................46
ب- ترک زندگی خانوادگی توسط زوج .......................................................47
ج- سوء رفتار زوج و عسر و حرج زوجه ....................................................49
3- عسر و حرج شخصی و موقعیت زوجه ...................................................51
الف –استنکاف یا عجز شوهر از پرداخت نفقه و عسر و حرج زن ...............51
ب- طلاق با وکالت زن .................................................................................54
مبحث سوم – نکاتی در مورد م. 1130 اصلاحی 1370 ............................58


فهرست مطالب
عنوان                                                                          صفحه                 
- اجرای م.1130 ق.م در موضوعات مواد 1029 قبل از چهار سال وم. 1129 ق.م بدون نیاز به مقدمات ..............................................................................59
- امکان تحقق عسر و حرج قبل از تمکین خاص و پیش از عروسی و اسکان مشترک ..........................................................................................................60
- ضرورت وجودی م. 1130 ق.م .................................................................62
- نتیجه گیری و پیشنهاد ................................................................................63

 سرآغاز:

پس از اینکه این افتخار نصیب اینجانب شد که جزء کارآموزان کانون وکلای دادگستری مرکز قرار گیرم با کار تحقیقی تحت عنوان عسر و حرج در طلاق موافقت گردید که در حال حاضر جز مهم ترین مسائل و معضلات جامعه به شمار می آید.
اینجانب تلاش نموده ام با جمع آوری مطالب و نظرات گوناگون و مطالعه پرونده های مربوط و تجربیات بسیار اندک، اما مفید در این مدت کار تحقیقی در حد توانایی خود ارائه نمایم.
اما مشکل اساسی در انجام تحقیق این می باشد که متاسفانه در کشور ما امکان دسترسی به آمار و ارقام حقیقی به سهولت امکانپذیر نمی باشد، چه با در اختیار داشتن این آمار و هم چنین تجربه عملی، محقق از دایره محدود کتاب و جزوه فراتر می رود و بیشتر به مسائل عملی می پردازد، و اینکه چه قوانینی تا کنون سودمند بوده و چه قوانینی باعث سردرگمی و ازدحام در دادگاه ها شده اند و با توجه به این مسائل محقق می تواند راهکارهای مناسب و موثری برای حل معضل ارائه نماید و از تکرار مکررات بپرهیزد.
با این حال امید است در سالهای آینده، سیستم اطلاع رسانی از سطح وسیع تری برخوردار گردد و با حمایت کانون محترم وکلا و قوه قضائیه، کارآموزان و وکلا ارتباط بیشتر و بهتری با دادگاهها برقرار نمایند.
با تمام کاستی ها، امید است که این کار تحقیقی مقبول طبع و مورد پسند قرار گیرد.
مقدمه :
خانواده محل آرامش اعضاء خانواده می باشد و زمانی امنیت و آرامش در آن برقرار است که دو عضو اصلی سازنده خانواده، پدر و مادر، این امکان را با کمک یکدیگر و دیگر اعضاء آن فراهم نمایند، لذا زمانی که خانواده تبدیل به کانون درگیری و جهنمی سوزان می گردد، آتش آن دامنگیر تمام افراد خانواده می شود و نتایج منفی آن جامعه رانیز تحت تاثیر خود قرار می دهد، زیرا همان طور که می دانیم جامعه سالم نیازمند خانواده سالم می باشد و زمانی که خانواده ها از لحاظ روحی و فکری و اقتصادی دچار معضل می گردند، باید مطمئن باشیم که پایه های سلامت کل جامعه در حال سست شدن می باشند.
اما یکی از راه حل های شرعی و قانونی، زمانی که ادامه زندگی برای هر یک از زوجین مقدور نباشد، طلاق می باشد که طرفین با طی مراحل قانونی می توانند از یکدیگر جدا شوند.
در هریک از کشورها با سیستم های قضایی متفاوت، برای اینکه زن و مردی که ازدواج رسمی نموده اند از یکدیگر جدا شوند، مراحل قانونی وجود دارد. اما نکته مهم، چگونگی این مراحل قانونی می باشد.
در بعضی از کشورها مراحل ازدواج و طلاق به آسانی و فقط با ثبت واقعه انجام می پذیرد، ولی در برخی کشورها این مراحل قانونی به حدی دشوار و پیچیده می باشد که این مسأله، یک معضل اجتماعی جلوه می نماید و کشور ما نیز جزء این دسته از کشورها قرار گرفته است.  
در کشور ما، مرد هر گاه اراده کند می تواند زن را طلاق دهد و نیازی به موافقت زن ندارد و می تواند بدون هیچ مخالفت قانونی زن را مجبور به طلاق نماید که البته اجرای این حکم منوط به شرایطی می باشد که باید کلیه حقوق قانونی زوجه را بپردازد ، اما برای فرار از دین در این موارد، امروزه راه حل های بسیاری معمول گردیده، از جمله: ثبت اموال به نام شخص دیگر و جمع آوری شهود و اعسار از پرداخت مهریه و تقسیط آن با مبالغ بسیار ناچیز و ... که معمولاً در دادگاهها سخت گیری چندانی در این مورد اعمال نمی گردد و برعکس زمانی که زوجه اراده طلاق می نماید و تنها راه آن اثبات عسر و حرج خود می باشد، دادگاه چنان عرصه را بر وی تنگ می نماید و انواع مدرک مستدل و گواهی های معتبر مطالبه می نماید که تنها راه زوجه را برای رهایی، تبدیل به هفت خوان رستم می نماید.
مبحث ما بیشتر در همین مورد یعنی بررسی قاعده نفی عسر و حرج می باشد. از مصادیق این قاعده استیصال زوجه از ادامه زندگی زناشویی است. یعنی ادامه زندگی زناشویی به حدی برای وی مشقت بار شود که نوع زنان در چنین شرایطی نتوانند به زندگی زناشویی خود ادامه بدهند و زوج نیز حاضر به طلاق نباشد.
بنابراین هر چند بنا به حکم اولیه اسلام، طلاق منحصراً در دست مرد است," طلاق بید من اخذ بالساق" و تنها در صورت تمایل زوج بر طلاق، این کار عملی است ولی به مقتضای قاعده لاحرج انحصار امر طلاق به ید مرد منتفی می گردد و دادگاه شرعاً ابتدائاً زوج را اجبار به طلاق می کند و چنانچه زوج نپذیرفت، برای جلوگیری از مشقت و حرج، ایقاع طلاق می کند. از این رو با استدلال به قاعده لاحرج شرطیت انحصار امر طلاق در دست زوج، ساقط می شود.
اما اینکه قاعده عسر و حرج در طلاق چگونه وارد قانون ما شده است، چه مراحلی را تاکنون پیموده و خود این قاعده با چه موانع و مشکلاتی در جامعه و قانون ما برخورد کرده و سایر مسائل مربوط به آن، مباحثی می باشد که در ادامه این تحقیق مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.
بخش اول
مبانی و ارکان قاعده عسر و حرج

فصل اول- کلیات
قاعده نفی عسرو حرج از "قواعدی است که فقها در موارد فراوان به آن استناد کرده و به موجب آن به نفی تکالیفی که مستلزم عسر و حرج برای مکلف است حکم صادر کرده اند. استناد به این قاعده، اختصاصی به باب خاصی از ابواب فقه ندارد، بلکه در مباحث مختلف اعم از عبادات و معاملات بدان تمسک شده است .
اهمیت قاعده نفی عسرو حرج تا بدانجاست که در فقه اسلامی کاربرد زیادی داشته است و آیات و روایات متعددی که در خصوص قاعده وجود دارد، مبین چنین منزلتی است: " قاعده لاحرج نیز از قواعد معروف اسلامی است ودر تمامی ابواب فقه-عبادات، معاملات، سیاست- جاری می شود ."
قاعده نفی عسر و حرج در حقوق خارجی نیز تحت عنوان دیگری به کار رفته است و کاربرد موضوعی آن در جهات مختلف نقش حساس و مهم آن را برجسته می سازد:" در حقوق بین الملل و نیز حقوق داخلی بسیاری از کشورها نظریه ای تحت عنوان نظریه تغییر اوضاع و احوال" یا "نظریه حوادث پیش بینی شده" مطرح است که شباهت زیادی با قاعده نفی عسر و حرج در فقه و حقوق اسلامی دارد ..." نظریه مذکور عبارت است از امور غیر قابل پیش بینی به مفهوم خاص آن است و منظور، بحران های اقتصادی و یا وقوع پدیده های اقتصادی غیر قابل پیش بینی است که توان مالی قرار داد را بر هم زند و در نتیجه اجرای آن را برای متعهد دشوار وبسیار گران می سازد . امور غیر قابل پیش بینی به طور مطلق اجرای قرارداد را مطلقاً ناممکن نمی سازند, بلکه سبب به هم خوردن موازنة مالی و اقتصادی قرارداد شده و در نتیجه تعهدات طرف قرارداد شدت یافته واجرای آن به طور غیر قابل پیش بینی گران تمام می شود .
تغییرات باعث دگرگونی احوال یک طرفه ودر نتیجه ایجاد مشقت وحرج می گردد که در نتیجه آن طرف متعهد می تواند از انجام تعهد سرباز زند. البته در این مورد باید تمام شرایطی که برای حادثة پیش بینی نشده ضروری است,رعایت شود. به عنوان مثال, خود فرد آن را ایجاد نکرده باشد .قابل ذکر است که در برخی نظام های حقوقی مثل  فرانسه تئوری پیش بینی نشده یا عسر و حرج در حقوق تعهدات مردود اعلام شده است و اصول کلی تعهدات و التزام طرفین به انجام تعهدات قراردادی همچنان معتبر و پا بر جاست, اما در کشورهایی مثل آلمان و سوییس این تئوری پذیرفته شده است؛اما موضوع بحث این بخش تحلیل و توضیح مبانی و ارکان عسر و حرج زوجه در فقه اسلامی است که قانون ما نیز برگرفته از آن می باشد, لذا به توضیح مباحث آن  می پردازیم:
مبحث اول- تعاریف عسرو حرج
-تعاریف لغوی
عسر به مصدر معنای "تنگدستی" فقر و نداری، سختی و فشار و دشوار شدن، دشواری،تنگی " و اسم مصدر عسر، عسرت به همان معنای تنگی، سختی و دشواری است.
حرج، اسم و به معنای تنگی و فشار، جای تنگ، مکان تنگ و پردرخت و نیز به معنی گناه، بزه، چنانکه گویند حرجی بر او نیست، یعنی گناه و اعتراضی بر او نیست .
درالمنجد در رابطه با واژه عسر آمده است:
" عسر الغریم، بدهکار را زیر فشار قرار داد. به او سخت گرفت، (عسر) الزمان، روزگار سخت شد (عسر) علی فلان، با فلانی مخالفت کرد(عسر) علیه ما فی بطنه، شکمش کار نکرد. عسر با کسر و ضم و فتح به کار رفته و به معنای سخت شد، مشکل شد، دشوار شد، می باشد ."

کار تحقیقی عسر و حرج در طلاق

اختصاصی از یارا فایل کار تحقیقی عسر و حرج در طلاق دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:70

فهرست مطالب:
                                                                                             عنوان                                                                                صفحه
سرآغاز ....................................................................................................................................1
مقدمه ......................................................................................................................................2
بخش اول-  مبانی و ارکان قاعده عسر و حرج
فصل اول- کلیات ..............................................................................................................4
مبحث اول- تعاریف عسر و حرج ........................................................................................5
-تعاریف لغوی ........................................................................................................................5
-تعاریف حقوقی .....................................................................................................................6
-تعریف و موارد عسر و حرج در قانون مدنی و سایر قوانین ایران ........................................7
فصل دوم – مبانی و ارکان قاعده عسر و حرج .........................................................8
مبحث اول – کتاب.................................................................................................................9
مبحث دوم – سنت ..............................................................................................................11
- روایت عبدالعلی مولی آل سام ...........................................................................................12
-حدیث مشهور نبوی ووصایای پیامبر ..................................................................................12
- روایت زواره ......................................................................................................................13
- العسریفسد الاخلاق, سهل یدر الارزاق ..............................................................................14
مبحث سوم – اجماع ...........................................................................................................15
مبحث چهارم – عقل ...........................................................................................................16
- بنای عقلا ...........................................................................................................................16
- قاعده لطف ........................................................................................................................18
فهرست مطالب
عنوان                                                                                               صفحه
بخش دوم- مصادیق عسر و حرج درماده 1130ق.م
 فصل اول- تحلیل اصلاحات قانونی ماده 1130ق.م ..............................19
مبحث اول- موارد درخواست طلاق از سوی زوجه قبل از اصلاحات.................20
مبحث دوم - سیر تحول م. 1130ق.م ....................................................................22
-تفسیر م. 1130 ق.م مصوب 1314 .........................................................................22
-اولین اصلاحیه در سال 1361 وورود قاعده عسر و حرج .......................................26
1-مبنای فقهی اصلاح م. 1130ق.م ...........................................................................26
2-دایره شمول عسر و حرج در م. 1130...................................................................28
3- معیار تمییز عسر و حرج در م. 1130...................................................................28
4- مصادیق عسر و حرج زوجه در م. 1130 ............................................................29
مبحث سوم- آخرین اصلاحیه م. 1130قانون مدنی ...............................................30
-علل اصلاح م. 1130 در سال 1370 .......................................................................31
1- جواز رجوع زوجه به محکمه مقید به اثبات عسر و حرج زوجه ........................31
2- نتیجه مثبت و منفی ماده ......................................................................................31
- اصلاحیه م.1130 در سال 1370 ............................................................................32

فصل دوم - مصادیق عسر و حرج زوجه و درخواست طلاق به استناد آن...............................................................................................................33
مبحث اول- شرایط و محدوده اعمال م.1130اصلاحی 1370.............................33
- موجود بودن سبب عسر و حرج در زمان درخواست طلاق ..................................33

فهرست مطالب
عنوان                                                                     صفحه

- محدودیت اعمال م. 1130 ق.م به عقد نکاح دائم......................................34
- احراز عسرو حرج توسط دادگاه ................................................................35
مبحث دوم – عناوین موضوعی عسر و حرج در م.1130  ق.م و تبصره الحاقی به آن در سال1381...........................................................................36
- تقسیم بندی عناوین عسر و حرج ..............................................................39
1- عسر و حرج در نتیجه عوامل طبیعی .......................................................39
الف-عسر و حرج زوجه در نتیجه اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر....39
ب- عقیم بودن زوج و عسر و حرج حقیقی زن ...........................................42
ج- جلوگیری از بچه دار شدن زن و عسر و حرج زوجه .............................43
د- ابتلا زوج به بیماریهای صعب العلاج .......................................................44
2-عسر و حرج در نتیجه عوامل خارجی ......................................................45
الف – حبس قطعی و طولانی زوج ...............................................................46
ب- ترک زندگی خانوادگی توسط زوج .......................................................47
ج- سوء رفتار زوج و عسر و حرج زوجه ....................................................49
3- عسر و حرج شخصی و موقعیت زوجه ...................................................51
الف –استنکاف یا عجز شوهر از پرداخت نفقه و عسر و حرج زن ...............51
ب- طلاق با وکالت زن .................................................................................54
مبحث سوم – نکاتی در مورد م. 1130 اصلاحی 1370 ............................58


فهرست مطالب
عنوان                                                                          صفحه                 
- اجرای م.1130 ق.م در موضوعات مواد 1029 قبل از چهار سال وم. 1129 ق.م بدون نیاز به مقدمات ..............................................................................59
- امکان تحقق عسر و حرج قبل از تمکین خاص و پیش از عروسی و اسکان مشترک ..........................................................................................................60
- ضرورت وجودی م. 1130 ق.م .................................................................62
- نتیجه گیری و پیشنهاد ................................................................................63

 سرآغاز:

پس از اینکه این افتخار نصیب اینجانب شد که جزء کارآموزان کانون وکلای دادگستری مرکز قرار گیرم با کار تحقیقی تحت عنوان عسر و حرج در طلاق موافقت گردید که در حال حاضر جز مهم ترین مسائل و معضلات جامعه به شمار می آید.
اینجانب تلاش نموده ام با جمع آوری مطالب و نظرات گوناگون و مطالعه پرونده های مربوط و تجربیات بسیار اندک، اما مفید در این مدت کار تحقیقی در حد توانایی خود ارائه نمایم.
اما مشکل اساسی در انجام تحقیق این می باشد که متاسفانه در کشور ما امکان دسترسی به آمار و ارقام حقیقی به سهولت امکانپذیر نمی باشد، چه با در اختیار داشتن این آمار و هم چنین تجربه عملی، محقق از دایره محدود کتاب و جزوه فراتر می رود و بیشتر به مسائل عملی می پردازد، و اینکه چه قوانینی تا کنون سودمند بوده و چه قوانینی باعث سردرگمی و ازدحام در دادگاه ها شده اند و با توجه به این مسائل محقق می تواند راهکارهای مناسب و موثری برای حل معضل ارائه نماید و از تکرار مکررات بپرهیزد.
با این حال امید است در سالهای آینده، سیستم اطلاع رسانی از سطح وسیع تری برخوردار گردد و با حمایت کانون محترم وکلا و قوه قضائیه، کارآموزان و وکلا ارتباط بیشتر و بهتری با دادگاهها برقرار نمایند.
با تمام کاستی ها، امید است که این کار تحقیقی مقبول طبع و مورد پسند قرار گیرد.
مقدمه :
خانواده محل آرامش اعضاء خانواده می باشد و زمانی امنیت و آرامش در آن برقرار است که دو عضو اصلی سازنده خانواده، پدر و مادر، این امکان را با کمک یکدیگر و دیگر اعضاء آن فراهم نمایند، لذا زمانی که خانواده تبدیل به کانون درگیری و جهنمی سوزان می گردد، آتش آن دامنگیر تمام افراد خانواده می شود و نتایج منفی آن جامعه رانیز تحت تاثیر خود قرار می دهد، زیرا همان طور که می دانیم جامعه سالم نیازمند خانواده سالم می باشد و زمانی که خانواده ها از لحاظ روحی و فکری و اقتصادی دچار معضل می گردند، باید مطمئن باشیم که پایه های سلامت کل جامعه در حال سست شدن می باشند.
اما یکی از راه حل های شرعی و قانونی، زمانی که ادامه زندگی برای هر یک از زوجین مقدور نباشد، طلاق می باشد که طرفین با طی مراحل قانونی می توانند از یکدیگر جدا شوند.
در هریک از کشورها با سیستم های قضایی متفاوت، برای اینکه زن و مردی که ازدواج رسمی نموده اند از یکدیگر جدا شوند، مراحل قانونی وجود دارد. اما نکته مهم، چگونگی این مراحل قانونی می باشد.
در بعضی از کشورها مراحل ازدواج و طلاق به آسانی و فقط با ثبت واقعه انجام می پذیرد، ولی در برخی کشورها این مراحل قانونی به حدی دشوار و پیچیده می باشد که این مسأله، یک معضل اجتماعی جلوه می نماید و کشور ما نیز جزء این دسته از کشورها قرار گرفته است.  
در کشور ما، مرد هر گاه اراده کند می تواند زن را طلاق دهد و نیازی به موافقت زن ندارد و می تواند بدون هیچ مخالفت قانونی زن را مجبور به طلاق نماید که البته اجرای این حکم منوط به شرایطی می باشد که باید کلیه حقوق قانونی زوجه را بپردازد ، اما برای فرار از دین در این موارد، امروزه راه حل های بسیاری معمول گردیده، از جمله: ثبت اموال به نام شخص دیگر و جمع آوری شهود و اعسار از پرداخت مهریه و تقسیط آن با مبالغ بسیار ناچیز و ... که معمولاً در دادگاهها سخت گیری چندانی در این مورد اعمال نمی گردد و برعکس زمانی که زوجه اراده طلاق می نماید و تنها راه آن اثبات عسر و حرج خود می باشد، دادگاه چنان عرصه را بر وی تنگ می نماید و انواع مدرک مستدل و گواهی های معتبر مطالبه می نماید که تنها راه زوجه را برای رهایی، تبدیل به هفت خوان رستم می نماید.
مبحث ما بیشتر در همین مورد یعنی بررسی قاعده نفی عسر و حرج می باشد. از مصادیق این قاعده استیصال زوجه از ادامه زندگی زناشویی است. یعنی ادامه زندگی زناشویی به حدی برای وی مشقت بار شود که نوع زنان در چنین شرایطی نتوانند به زندگی زناشویی خود ادامه بدهند و زوج نیز حاضر به طلاق نباشد.
بنابراین هر چند بنا به حکم اولیه اسلام، طلاق منحصراً در دست مرد است," طلاق بید من اخذ بالساق" و تنها در صورت تمایل زوج بر طلاق، این کار عملی است ولی به مقتضای قاعده لاحرج انحصار امر طلاق به ید مرد منتفی می گردد و دادگاه شرعاً ابتدائاً زوج را اجبار به طلاق می کند و چنانچه زوج نپذیرفت، برای جلوگیری از مشقت و حرج، ایقاع طلاق می کند. از این رو با استدلال به قاعده لاحرج شرطیت انحصار امر طلاق در دست زوج، ساقط می شود.
اما اینکه قاعده عسر و حرج در طلاق چگونه وارد قانون ما شده است، چه مراحلی را تاکنون پیموده و خود این قاعده با چه موانع و مشکلاتی در جامعه و قانون ما برخورد کرده و سایر مسائل مربوط به آن، مباحثی می باشد که در ادامه این تحقیق مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.
بخش اول
مبانی و ارکان قاعده عسر و حرج

فصل اول- کلیات
قاعده نفی عسرو حرج از "قواعدی است که فقها در موارد فراوان به آن استناد کرده و به موجب آن به نفی تکالیفی که مستلزم عسر و حرج برای مکلف است حکم صادر کرده اند. استناد به این قاعده، اختصاصی به باب خاصی از ابواب فقه ندارد، بلکه در مباحث مختلف اعم از عبادات و معاملات بدان تمسک شده است .
اهمیت قاعده نفی عسرو حرج تا بدانجاست که در فقه اسلامی کاربرد زیادی داشته است و آیات و روایات متعددی که در خصوص قاعده وجود دارد، مبین چنین منزلتی است: " قاعده لاحرج نیز از قواعد معروف اسلامی است ودر تمامی ابواب فقه-عبادات، معاملات، سیاست- جاری می شود ."
قاعده نفی عسر و حرج در حقوق خارجی نیز تحت عنوان دیگری به کار رفته است و کاربرد موضوعی آن در جهات مختلف نقش حساس و مهم آن را برجسته می سازد:" در حقوق بین الملل و نیز حقوق داخلی بسیاری از کشورها نظریه ای تحت عنوان نظریه تغییر اوضاع و احوال" یا "نظریه حوادث پیش بینی شده" مطرح است که شباهت زیادی با قاعده نفی عسر و حرج در فقه و حقوق اسلامی دارد ..." نظریه مذکور عبارت است از امور غیر قابل پیش بینی به مفهوم خاص آن است و منظور، بحران های اقتصادی و یا وقوع پدیده های اقتصادی غیر قابل پیش بینی است که توان مالی قرار داد را بر هم زند و در نتیجه اجرای آن را برای متعهد دشوار وبسیار گران می سازد . امور غیر قابل پیش بینی به طور مطلق اجرای قرارداد را مطلقاً ناممکن نمی سازند, بلکه سبب به هم خوردن موازنة مالی و اقتصادی قرارداد شده و در نتیجه تعهدات طرف قرارداد شدت یافته واجرای آن به طور غیر قابل پیش بینی گران تمام می شود .
تغییرات باعث دگرگونی احوال یک طرفه ودر نتیجه ایجاد مشقت وحرج می گردد که در نتیجه آن طرف متعهد می تواند از انجام تعهد سرباز زند. البته در این مورد باید تمام شرایطی که برای حادثة پیش بینی نشده ضروری است,رعایت شود. به عنوان مثال, خود فرد آن را ایجاد نکرده باشد .قابل ذکر است که در برخی نظام های حقوقی مثل  فرانسه تئوری پیش بینی نشده یا عسر و حرج در حقوق تعهدات مردود اعلام شده است و اصول کلی تعهدات و التزام طرفین به انجام تعهدات قراردادی همچنان معتبر و پا بر جاست, اما در کشورهایی مثل آلمان و سوییس این تئوری پذیرفته شده است؛اما موضوع بحث این بخش تحلیل و توضیح مبانی و ارکان عسر و حرج زوجه در فقه اسلامی است که قانون ما نیز برگرفته از آن می باشد, لذا به توضیح مباحث آن  می پردازیم:
مبحث اول- تعاریف عسرو حرج
-تعاریف لغوی
عسر به مصدر معنای "تنگدستی" فقر و نداری، سختی و فشار و دشوار شدن، دشواری،تنگی " و اسم مصدر عسر، عسرت به همان معنای تنگی، سختی و دشواری است.
حرج، اسم و به معنای تنگی و فشار، جای تنگ، مکان تنگ و پردرخت و نیز به معنی گناه، بزه، چنانکه گویند حرجی بر او نیست، یعنی گناه و اعتراضی بر او نیست .
درالمنجد در رابطه با واژه عسر آمده است:
" عسر الغریم، بدهکار را زیر فشار قرار داد. به او سخت گرفت، (عسر) الزمان، روزگار سخت شد (عسر) علی فلان، با فلانی مخالفت کرد(عسر) علیه ما فی بطنه، شکمش کار نکرد. عسر با کسر و ضم و فتح به کار رفته و به معنای سخت شد، مشکل شد، دشوار شد، می باشد ."

دانلود مقاله اثبات عسر و حرج زوجه با استناد به عرف

اختصاصی از یارا فایل دانلود مقاله اثبات عسر و حرج زوجه با استناد به عرف دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:62

چکیده:

اثبات عسر و حرج زوجه با استناد به عرف
جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص رسیدگی به پرونده اصراری حقوقی ردیف 84/21 به ریاست آیت الله مفید، رئیس دیوان عالی کشور و با حضور قضات شعب حقوقی دیوان عالی کشور صبح روز سه شنبه گذشته برگزار شد که در این جلسه به 2 پرونده اصراری حقوقی رسیدگی گردید.
در این پرونده اصراری، فرجام خواه ( زوجه) دادخواستی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به دلیل عسر و حرج با استناد به ماده 1130 قانون مدنی به دادگاه بدوی ارائه می نماید که تقاضای وی پس از طی مراحل مختلف رسیدگی در هیات عمومی اصراری مطرح گردید.
   قضات هیات عمومی دیوان در رای خود نظر شعبه دیوان مبنی بر احراز عسر و حرج زوجه را با استناد به عرف و شرایط زوجه و نه الزاما وجود مدرک و استناد دال بر آزار و اذیت جسمی و روحی پذیرفتند.
به طوری که در این پرونده به صرف غیر قابل تحمل بودن زندگی مشترک برای زوجه، به دلیل عدم علاقه به زوج و نیز اطلاع اجمالی محکمه از سوء معاشرت زوج، اختلاف سن و عدم دوام زندگی مشترک میان این دو، عسر و حرج به اثبات رسیده و رای به آن داده شده است.
به گزارش خبرنگار « ماوی »، خلاصه ای از گزارش و سیر پرونده تا ارجاع به هیات عمومی اصراری چنین بوده است:
در تاریخ 6 فروردین 1380 خانم س- الف با وکالت خانم فریده- ف به طرفیت آقای کمال- ق به طرح دعوی مبنی بر تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش پرداخته که پرونده به شعبه پانزدهم دادگاه عمومی ارومیه ارجاع شده است. وکیل خواهان بیان کرده است که « موکله در تاریخ 21 فروردین 1375 با خوانده ازدواج نمود که از بدو شروع زندگی اختلاف وی به خوانده شروع شده و تا به حال ادامه دارد. دلیل اختلاف هم رفتار ناهنجار خوانده، اهانت، ضرب و شتم و جرح نسبت به موکله است که پرونده کلاسه 1611 مورخ 1375 شعبه سوم دادگاه عمومی مهاباد موید آن است که با وجود گذشت موکله و مراجعت به خانه شوهر، رفتار گذشته ادامه یافته است تا حدی که امکان ادامه زندگی مشترک برای موکله غیر مقدور گردیده و دادنامه های متعدد پیوستی حاکی از عدم تفاهم زوجین و عمق اختلافات فی مابین است و این امر بر خلاف فلسفه زندگی و سنت رسول خدا می باشد. در نهایت نظر به این که عسر و حرج موکله در ادامه زندگی محرز است، به استناد ماده 1130 قانون مدنی با بذل مهریه و نفقه توسط موکله، تقاضای صدور حکم طلاق خلعی مورد استدعاست.»
وکیل خوانده در جلسه دادگاه که بار اول به دلیل عدم حضورش تشکیل نشد طی لایحه ای بیان نمود: همانطور که در دادخواست، قید شد از ابتدای سال 1375 وصلت انجام شد، پس از گذشت مدت زمانی متاسفانه زوجه بدون وجود اذن منزل را ترک نمود. خانواده زوجه با طرح توطئه ای در جهت اجبار موکل بر طلاق، وی را شدیدا مورد ضرب و شتم قرار دادند و متعاقب آن، اقدام به استرداد جهیزیه نمودند و با تمهبداتی، موجبات صدور حکم طلاق به شماره 1089 مورخ 1377 صادر شده از شعبه 4 دادگاه عمومی مهاباد را فراهم نمودند که به موجب دادنامه شماره 78/61/5ت صادر شده از شعبه 5 دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان غربی، نقض و حکم به رد ادعای زوجه صادر گردید.همچنین طبق دادنامه شماره 928/76 مورخ 18 شهریور 1376 صادر شده از شعبه 4 دادگاه عمومی مهاباد حکم تمکین زوجه از زوج صادر گردیده است. با توجه به مراتب مذکور، دیگر موجبی برای تقاضای طلاق طبق موازین شرعی و قانونی با عدم رضایت زوج و وجود ندارد، تقاضای رد ادعای خواهان را دارم. وکیل خواهان ضمن رد ادعای ضرب و شتم زوج توسط خانواده زوجه،    دادنامه های پیوست و اظهارات شهود در استشهادیه را دلیل بر عسر و حرج زوجه دانست.
دادگاه در این خصوص قرار ارجاع امر به داوری صادر کرد و طرفین را مکلف به معرفی داور واجد شرایط نمود. داور زوجه طی نامه ای اعلام نمود که زوجه اظهار  می دارد چون توافق اخلاقی با زوج ندارد، عشق و علاقه ای به وی ندارد؛ بلکه متنفر است، مهر و محبت که اساس زندگی زناشویی است بین آنها موجود نیست، تنها راه خلاصی، صدور حکم طلاق است و بر حسب اظهارات زوجه، در این مدت 5 سال، جلساتی تشکیل شده که حاصلی نداشته است.
داور زوج هم تاکید کرد: نتوانسته ام مصالحه ای بین زوج و زوجه فراهم نمایم، علی رغم این موضوع دادگاه به شرح دادنامه شماره 323 مورخ 14 فروردین 1381 دعوی زوجه را با استدلال به این که ادعای زوجه مبنی بر فقدان تفاهم اخلاقی یا سوء رفتار زوج متکی به دلیل نبوده است و صرف چنین ادعایی، موجب حق طلاق برای مشارالیها نمی شود و برای تخلف از شرایط ضمن عقد هم دلیلی از ناحیه زوجه اقامه نشده است، غیر موجه تشخیص و حکم به رد آن صادر می نماید. حکم فوق مورد تجدید نظر خواهی وکیل زوجه قرار گرفت. با این استدلال که این که دادگاه بیان نموده ادعای زوجه مستند به دلیل نبوده، صحیح نیست؛ زیرا استشهادیه ای که 10 نفر امضا نموده اند دلیل و گواهی بر اذیت و آزار زوج نسبت به زوجه است و احکام متعدد دال بر وجود اختلاف و عدم تفاهم اخلاقی است و هیچ زنی با وجود امکان زندگی مشترک 5 ساله، خانه خود را ترک نمی کند.
وکیل زوجه حتی به نظر فقهی مرحوم حضرت آیت الله میرزای قمی هم استناد و اشعار می دارد: میرزای قمی در جامع الشتات ص 508 چنین آورده است: « هرگاه برای حاکم علم حاصل شود به این که زوج سلوک به معروف نمی کند و وفای به حقوق زوجه نمی کند او را اجبار می کند بر طلاق و اجبار منافی با صحت طلاق نیست.
وکیل زوج هم در پاسخ بیان داشته است: « 1- استشهادیه مربوط به سالهای قبل است که پس از آن در شعبه 4 دادگاه عمومی مهاباد رای به طلاق صادر شد و دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان غربی آن رای را نقض نموده است. 2- حکم تمکین علیه تجدیدنظر خواه صادر شده است و نتواسته دلیلی بر عسر و حرج اقامه نماید. 3- دادنامه استرداد جهیزیه دلیل بر عسر و حرج نیست و دادنامه شماره 1086 مورخ 1377 صادره از شعبه 4 مهاباد درباره طلاق زوجه در شعبه 5 تجدید نظر نقض گردیده است، دلیل بر موجبات طلاق نمی شود. از دادگاه تجدیدنظر تقاضای ابرام رای بدوی را دارم». سپس پرونده به شعبه 5 تجدیدنظر استان آذربایجان غربی ارجاع شدو آن دادگاه در وقت فوق العاده طی دادنامه شماره 767 مورخ 22 خرداد 1381 رای دادگاه بدوی را با این استدلال که تجدیدنظر خواه دلیلی که موجب نقض حکم شود اقامه ننموده، مورد تایید قرار داده است که از این رای توسط زوجه فرجام خواهی گردیده و پرونده به شعبه 22 دیوان عالی کشور ارجاع شده است و استدلال فرجام خواه همان است که در مرحله تجدیدنظر خواهی بیان کرده است و پاسخ آن هم توسط زوج این است که زوجه هیچ دلیل قانونی برای متارکه ندارد و دادگاه های بدوی نظر و خواسته خواهان را رد نموده اند.
هیات شعبه 22 دیوان عالی کشور با نظر اکثریت با این استدلال که زوجه با ضمیمه استشهادیه محلی از دادگاه تقاضای استماع شهادت شهود نموده و به شهادت شهود استناد کرده؛ ولی دادگاه بدون تحقیق از شهود مبادرت به صدور رای نموده است، رای فرجام خواسته را به لحاظ نقص تحقیقات نقض و پرونده را به همان شعبه ارجاع    می دهد. در همین راستا یکی از اعضای شعبه 22 دیوان عالی کشور به عنوان اقلیت معتقد به نقض ماهوی و صدور حکم طلاق بود که درج این نظر واجد نکات قابل توجهی است.
دادنامه فرجام خواسته به این علت مخدوش است که چون قبلا هم دادخواست های تمکین و طلاق مطرح بوده که با رد دعوی طلاق به درخواست زوجه هیچ اقدامی جهت رفع شقاق به وجود آمده صورت نگرفته و این وضعیت نتیجه طبیعی رفتار دادگاه ها با دعاوی خانواده به مانند رفتار با سایر پرونده های حقوقی است و حال آن که رد دعوی طلاق تفاوت اساسی با رد دعوی مطالبه مال و یا الزام خوانده به امری حقوقی دارد و با رد دعوی طلاق به درخواست زوجه هیچ اقدامی جهت رفع شقاق به وجود آمده صورت نگرفته و این وضعیت نتیجه طبیعی رفتار دادگاه ها با دعاوی خانواده به مانند رفتار با سایر پرونده های حقوقی است و حال آنکه رد دعوی طلاق تفاوت اساسی با رد دعوی مطالبه مال و یا الزام خوانده به امری حقوقی دارد و با رد دعوی طلاق هرگز فصل خصومت حاصل نمی گردد و حال آنکه با رد دعاوی حقوقی قدر مسلم فصل خصومت شده است و از طرفی دیگر در مانحن فیه عامل اصلی نشوز زوجه احساس وحشت و عدم امنیت وی از رفتارهای شوهرش اعلام شده و این که این موضوع از بدو ظهور اختلافات زوجین به وجود آمده و هر چند که ممکن است برخوردهای تند از ناحیه زوج به علت عدم رضایتش به ادامه تحصیل همسر خویش بوده باشد که وی تعهد موافقت با آن را داده است؛ لیکن این امر مسلم است که بالاخره زوجه با شرط ادامه تحصیل تن به زوجیت داده بوده، فلذا ادامه تحصیل از برای وی یک حق مسلم بوده و اگر بنا باشد زوج با تبعات آن مخالف بوده باشد قهرا سازش زوجین عملی نخواهد شد و باعث آن هم اصرار زوج بر تصمیم خویش است و همچنان از برای زوجه ادامه یابد همین امر نیز از موجبات عسر و حرج زوجه خواهد بود که دادگاه هیچ توجهی به این موارد ننموده است. آن هم در شرایطی که زوجه حاضر به بذل تمامی حقوق خود گردیده و نسبت به شوهر خود دارای نفرت شدید شده است که به تنهایی می تواند منشأ عسر و حرج  بوده باشد و دادگاه هم زوج را با تکلیف مطلقه نمودن زوجه جهت رفع خطر و ضرر از وی مواجه می سازد، فلذا عقیده به نقض دادنامه  فرجام خواسته و صدور حکم به طلاق را دارم و رسیدگی را در صلاحیت دادگاه همعرض می دانم تا چنانچه استماع شهادت شهود را با این اوضاع لازم بداند، اقدام مقتضی را معمول دارد.
در پی نقض رای به دلیل نقص تحقیقات دادگاه صادر کننده رای با تعیین وقت رسیدگی از طرفین دعوت به عمل آورده و در اخطاریه زوجه قید نمود که شاهدهایش را معرفی کند تا از شهود استماع شهادت شود.
در جلسه دادگاه، طرفین و وکلای آنها حاضر شدند و زوجه شهودش را معرفی نمود. یکی از شهود اگر چه ایراد ضرب از سو.ی زوج را به عینه ندیده؛ اما از کبودی صورت زوجه متوجه این اقدام زوج شده است. شاهد دیگر هم همین مساله را تایید می کند.
یکی از شهود به نام ق- ح  گفت: من همسایه مغازه پدر (س) هستم، دیدم زوجه آمد به مغازه پدرش، دهنش خونی بود. گفتم چه شد؟ گفت با شوهرم دعوایم شده و او مرا زده است. شاهد دیگر سخن این فرد را تایید کرد. وکیل زوجه با استناد به اظهارات شهود، نتیجه می گیرد که زوجه بر اثر ضرب و شتم توسط همسرش و از سوء معاشرت وی طی 4 ماه زندگی مشترک، چندین بار به خانه پدرش پناه آورده است و این مسوء معاشرت در حدی بوده که موکله در اوج جوانی به مدت 7 سال و تا به امروز در خانه پدرش به سر می برد و حاضر یه مراجعت به منزل شوهر نیست و این دلیل بر عسر و  حرج موکله می باشد. وکیل زوج بیان داشت: « با توجه به اظهارات جملگی گواهان، هیچ کدام از آنها شاهد عینی ضرب و شتم مورد ادعای زوجه     نبوده اند. صرفا به نقل قول از ایشان، ادای مطلب کرده اند. حکم تمکین و نقض رای شعبه چهارم دادگاه مهاباد همگی دلیل بر عدم وجود بینه شرعی برای زوجه می باشد و هیچ گونه دلیل بر ایراد ضرب و اثبات عسر و حرج وجود ندارد». دادگاه با اعلام ختم رسیدگی به شرح دادنامه شماره 1983 مورخ 10 دی 1382 اعتراض تجدیدنظر خواه را رد و رای بدوی را تایید نموده است با این استدلال که اولا، بعد از محکومیت به تمکین از شوهر، تمکین نکرده است. ثانیا، زوجه در جلسه 17 فروردین 1378 بیان نموده که برای ایراد ضرب و برای اثبات عسر و حرج دلیل ندارد. ثالثا، طبق دادنامه شماره 450/76 زوج از اتهام اهانت و ایجاد  مزاحمت تبرئه گردیده است. مضافا بر این که اظهارات شهود مسجلین ذیل استشهادیه حسب اظهارات خود خانم س- الف در صورتجلسه مورخ 17 فروردین 1378 در پرونده شعبه 5 تجدیدنظر تکذیب شده است. با وجود محکومیت زوجه به تمکین و با نشوز خود نخواهد (توانست) از مزایای زوجیت بهره مند گردد و برای خود به ادامه نشوز بتواند عسر و حرج عنوان نماید. نه در کتاب نه در سنت و نه در قانون چنین عسر و حرجی از موجبات طلاق پیش بینی نشده است.  
      از این رای توسط زوجه فرجام خواهی گردیده و پرونده مجددا در شعبه 22 دیوان عالی کشور مطرح شده است و این شعبه طی دادنامه شماره 2040 مورخ 16 مهر 1383 دادنامه فرجام خواسته را نقض و رسیدگی به پرونده را به شعبه دیگر محول نموده است. استدلال شعبه دیوان مفادا به این اختصار است: اولا، تشخیص مساله اصلی در اختلاف زوجین نیاز به بررسی های جامع تری دارد و ملاحظه شرایط ضمن عقد و ملاحظه پرونده کلاسه 79/3/618 شعبه دوم مهاباد و توصیف های زوجه و وکیل وی نسبت به وضعیت اخلاقی زوج و عزل داور اول توسط زوج وتعیین داور دیگر و نظر دادن داور با بیانی کوتاه که شاهد خلق و خوی زوج است. ثانیا، اساسا به شرایطی که برای زوجه به وجود آمده و موجب اختلاف گردیده از ناحیه زوج اقدامی جدی در جهت  حل بحران صورت نگرفته است و دادگاه هم آن گونه به موضوع شقاق رسیدگی کرده که به یک دعوای جزایی یا مالی بدون این که راه حلی برای خاتمه دادن به شقاق پیدا کنند و با ملاحظه فتاوای فقهای عظام در باب طلاق خلعی موضوع خواسته زوجه، آن را از موارد استحباب پذیرش طلاق از ناحیه زوج می دانند. همین که شرایط زوج به گونه ای شد که کراهت و تنفر شدیدی حاصل نمود که قدرت آمیزش با شوهر از وی سلب شود جای تردید نیست که مقررات فقهی و قاعده دفع ضرر ایجاب می کند، زوج ترتیبی برای خلاصی زوجه بدهد و الا دادگاه از باب الحاکم ولی الممتنع، وی را اجبار به طلاق زوجه می نماید. همانگونه که فقها در خصوص موارد عسر و حرج نیز به آن فتوا داده اند، از این رو در شرایطی که زوجه مدخول بها بوده و حتی حاضر شده تمامی حقوق خود را بذل کند تا این که از این وضعیت ناهنجار خلاصی یابد واز شقاق و تبعات خطر ساز آن که جز با طلاق هیچ راه رهایی دیگری ندارد بیرون آید، نمی توان کلیه منابع فقهی اعم از شیعی و سنی را موصوف به بی توجهی نمود، آن گونه که دادگاه تجدیدنظر به چنین نظریه ای پایبند گردیده است. لذا با تتبع در کتب فقهی کاملا حکم ما نحن فیه به شرح فوق الذکر قابل استنباط و استخراج است. ضمن این که از جمله منابع استنباط فقها غیر از کتاب و سنت که در دادنامه فرجام خواسته، به آن تصریح شده عبارت از اجماع فقها و سیره مسلمین واحکام عقلیه مربوط به تحسین وتقبیح عقلی معروف به مستقلات عقلیه واقعه در سلسله علل احکام است. بنا به مراتب، دادنامه فرجام خواسته نقض می شود و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر محول می گردد که پرونده به شعبه ششم داادگاه تجدید نظر استان آذربایجان غربی ارجاع شده و آن شعبه با تعیین وقت رسیدگی از طرفین دعوت به عمل آورد. کمال- ق وکیل خود را طی لایحه ای عزل نموده و وکیل هم استعفای خود را اعلام کرده است و خانم فریده- ف، وکیل زوجه طی یک    لایحه ای بیان داشت؛ « فاصله بین 20 تا 30 سالگی برای یک زن سالهای بالندگی و مهرورزی و باروری است، در کنار همسری که حداقل خواسته ها و نیازهای وی را درک کند و به آن احترام بگذارد و متقابلا از نعمت داشتن کانون خانوادگی گرم و پر از صفا و صمیمیت برخوردار شود. متاسفانه فرجام خوانده این فرصت و موهبت را  هم از موکله و هم از خود گرفته و خواسته های همسر را نشنیده و بر خواسته های خود اصرار ورزیده و او را از تحصیل و اشتغال منع نموده، در حالی که قبل از عقد قبول کرده که موکله ادامه تحصیل دهد و در خارج از منزل به کار مشغول شود؛ اما بلافاصله بعد از شروع به زندگی با موارد مذکور با بدترین شکل مخالفت کرده و به آزار و اذیت وی پرداخته است که در حال حاضر نزدیک به 7 سال است موکله در خانه پدرش به سر می برد و زوجه هر جا که مشغول به کار شود، زوج آنجا حاضر می شود و داد و بیداد کرده و جنجال می آفریند.

عسر و حرج از منظر قانون و رویه قضایی

اختصاصی از یارا فایل عسر و حرج از منظر قانون و رویه قضایی دانلود با لینک مستقیم و پرسرعت .

فرمت فایل : word(قابل ویرایش)

تعداد صفحات:29

چکیده:

ماده 1130 قانون مدنی به زوجه اجازه داده است در مواردی که ادامه زندگی زناشویی، وی را در وضعیت عسر‌و‌حرج قرار دهد، با مراجعه به حاکم و اثبات حالت عسر‌و‌حرج، درخواست طلاق نماید. عام بودن این ماده برای زن این امکان را قرار داده که بدون توجه به مبنای ایجادی عسر‌و‌حرج، با اثبات علت موجد سختی و تنگی، خود را از علقه زوجیت رها سازد. اگر چه عام بودن ماده موضوع مورد بحث از مزایای مهم آن است، اما از سوی دیگر موجب سلیقه‌ای شدن کاربرد آن گردیده است. نگارنده معتقد است ایجاد و توسعه رویه قضایی در زمینه این ماده، تبیین مفهوم عسر‌و‌حرج و آموزش آن به قضات و همچنین به کارگیری قضات زن به طور الزامی در دادگاه‌های خانواده، تا حدی موجب رفع مشکلات اجرایی این ماده خواهد شد.

ماده 1133 قانون مدنی مرد را مختار ساخته است که هرگاه بخواهد، زن خود را طلاق دهد، اما حق درخواست طلاق زن، محدود به موارد خاصی از جمله مواد 1029 (غیبت زوج) و 1129 قانون مدنی (ترک انفاق توسط زوج) شده است. ماده 1130 قانون مدنی نیز یکی از موادی است که به زن حق درخواست طلاق از محکمه را داده است. این ماده بدون تقیید به شرط یا حالت خاص، معیار «عسروحرج» را به عنوان مفری برای رهایی زن از علقه زوجیت قرار داده است. این نوشتار به تبیین مفهوم عسروحرج، جایگاه این ماده و تحول آن در قوانین و مقررات کشور ما، بررسی علل عدم گرایش قضات به استفاده از آن پرداخته، و راه‌کارهایی در جهت نجات آن از رکود فعلی ارائه می‌دهد.

تعریف

عسر در مقابل یسر به معنای تنگی و دشواری (سیاح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستی، فقر و تهیدستی (معین، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی (سیاح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به کار در ماندن (معین، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است. «نفی عسروحرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده است که بر پایه ادله چهار گانه (کتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معنای این قاعده که از عناوین ثانویه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است. در معنای این قاعده باید گفت هرگاه از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید، آن تکلیف برداشته می‌شود.


مبانی

مستندات قاعده فوق به شرح ذیل است:

1ـ کتاب: شامل آیات 78 سوره حج (جاهدوا فی الله حق جهاده هو اجتبیکم و ما جعل علیکم فی الدین من حرج)، 285 سوره بقره (لایکف الله نفسا الاّ وسعها) و آیات دیگری از جمله 185 سوره بقره (یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر) است. در تمامی آیات فوق الذکر خداوند رحمان می‌فرماید هیچ حکمی در اسلام نیست که موجب عسروحرج اشخاص باشد و کلیه احکامی که چنین خاصیتی دارند نفی شده است. علامه طباطبایی در تفسیر آیه 285 سوره بقره می‌فرمایند: «تمام حق خدا بر بنده این است که سمع و طاعت داشته باشد و معلوم است که انسان تنها در پاسخ فرمانی می‌گوید «طاعه» که اعضا و جوارحش بتوانند آن را انجام دهند (طباطبایی،1363، ج 2، ص 684).

2ـ سنت: روایـات متعددی از پیامبر اکرم(r) و امامان معصوم دلالت بـر نفی احکام حرجی از عهده مسلمین دارد. امام جعفر صادق(u) به نقل از رسول اکرم(r) می‌فرمایند: ‌«… ان الله تعالی کان اذا بعث نبیا قال له اجتهد فی دینک و لاحرج علیک و ان الله تعالی اعطی امتی ذلک حیث یقول ما جعل علیکم فی الدین من حرج ». حدیث دیگر حدیث رفع است که «ما لا یطیقون» را از عهده امت برداشته است (کلینی، بی تا، ص 204).